一、基本案情

被告人朱莎菲，女，1974年10月17日出生，無業(yè)。2013年3月26日因涉嫌犯販賣毒品罪被逮捕、起訴。

朱莎菲歸案后協(xié)助公安機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人員，犯罪嫌疑雖未查證屬實，但有立功意愿，酌情從輕處罰。鑒于本案部分毒品被查獲尚未流入社會以及朱莎菲本人吸食毒品的情況，在量刑時可以酌情從輕。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第四款、第六十七條第三款之規(guī)定，無錫市北塘區(qū)人民法院以被告人朱莎菲犯販賣毒品罪，判處有期徒刑三年八個月，并處罰金人民幣四千元。

一審宣判后，被告人朱莎菲以其具有立功表現(xiàn)，其犯罪行為不屬于情節(jié)嚴(yán)重等為由向無錫市中級人民法院提起上訴。

無錫市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：朱莎菲歸案后主動供述了司法機關(guān)尚未掌握的其向邱濤、陳登英販賣毒品的事實，并協(xié)助公安機關(guān)抓獲張志超、邱濤、陳登英。

無錫市中級人民法院認(rèn)為，上訴人朱莎菲多次販賣甲基苯丙胺共計5.57克，其行為構(gòu)成販賣毒品罪，且屬情節(jié)嚴(yán)重。朱莎菲歸案后協(xié)助公安機關(guān)抓獲涉案人員張志超，該行為依法構(gòu)成立功，且有主動供述公安機關(guān)尚未掌握的同種罪行以及如實供述全部罪行的情節(jié)。

二、主要問題

被告人協(xié)助公安機關(guān)抓獲同案犯，但同案犯未被作為犯罪處理的，能否認(rèn)定被告人構(gòu)成立功？

三、裁判理由

本案中，被告人朱莎菲在被公安機關(guān)抓獲后，主動交代其被查獲的3克甲基苯丙胺系張志超明知其販賣毒品而為其代購的，并按照公安機關(guān)的安排打電話將張志超約至指定地點見面，還在見面地點向公安人員指認(rèn)了張志超，公安機關(guān)據(jù)此將張志超抓獲。張志超到案后，公安機關(guān)出具的《情況說明》載明：2013年3月12日13時許，接涉毒嫌疑人費忠舉報，朱莎菲近期在無錫市向多人販賣毒品。當(dāng)日14時許，公安機關(guān)在費忠的協(xié)助下，將攜帶3克甲基苯丙胺準(zhǔn)備與費忠進(jìn)行交易的朱莎菲抓獲，后朱莎菲協(xié)助公安機關(guān)抓獲幫助其購買毒品的張志超。因朱莎菲與費忠的毒品交易已被公安機關(guān)掌控，張志超不構(gòu)成犯罪。一審法院據(jù)此認(rèn)定：“朱莎菲歸案后協(xié)助公安機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人員，犯罪嫌疑雖未查證屬實，但有立功意愿．酌情從輕處罰?！睆脑摬门欣碛煞治隹芍粚彿ㄔ赫J(rèn)定朱莎菲協(xié)助抓獲同案犯的行為不構(gòu)成立功。

四、專業(yè)律師點評

北京知名毒品犯罪律師湯建彬，法律分析如下：

刑法第六十八條規(guī)定，犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰。《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條對立功的構(gòu)成條件作出詳細(xì)列舉和明確規(guī)定：“犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實：提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)?！庇捎趯嵺`中滿足立功制度確立的從寬處罰條件的情形較為復(fù)雜，為進(jìn)一步規(guī)范司法實踐中對立功制度的運用，更好地貫徹落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，最高人民法院2010年12月印發(fā)的《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）對協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人型立功的具體認(rèn)定、立功線索的查證程序、自首與立功證據(jù)材料的審查等問題作出了更為詳細(xì)的規(guī)定?！兑庖姟返谖鍡l第一款規(guī)定，犯罪分子具有下列行為之一，使司法機關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于《解釋》第五條規(guī)定的“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”：(1)按照司法機關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的；(2)按照司法機關(guān)的安排，當(dāng)場指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；(3)帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；(4)提供司法機關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址的，等等。根據(jù)上述規(guī)定，認(rèn)定協(xié)助抓捕其犯罪嫌疑人（包括同案犯）型立功屬于刑法第六十八條規(guī)定的“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的”，應(yīng)當(dāng)滿足三個條件：一是行為條件。即行為人應(yīng)當(dāng)有協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的行為，具體包括《意見》第五條第一款規(guī)定的四種情形等。二是對象條件。即被協(xié)助抓獲的犯罪嫌疑人確有犯罪行為。三是結(jié)果條件。即被協(xié)助抓獲的犯罪嫌疑人的犯罪行為經(jīng)查證屬實。本案認(rèn)定被告人朱莎菲的行為構(gòu)成立功，主要有以下幾點理由：

（一）朱莎菲的行為符合“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功的行為條

朱莎菲在被公安機關(guān)抓獲后，主動交代其被查獲的3克甲基苯丙胺系張志超明知其販賣毒品而為其代購，提供了張志超的聯(lián)系方式，按照公安機關(guān)的安排打電話將張志超約至指定地點，并當(dāng)場指認(rèn)了張志超，公安機關(guān)在朱莎菲的指認(rèn)下抓獲張志超。朱莎菲的行為既符合《意見》第五條第一款第一項規(guī)定的“按照司法機關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點”的情形，也符合該款第二項規(guī)定的“按照司法機關(guān)的安排，當(dāng)場指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的情形。朱莎菲的電話約見、當(dāng)場指認(rèn)為司法機關(guān)的抓捕提供了極大便利，有效地降低了抓捕成本，提高了抓捕效率，符合“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功的客觀行為特征。

（二）被告人朱莎菲的行為符合“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功的對象條件

認(rèn)定朱莎菲是否構(gòu)成立功的第二個要件，是其協(xié)助抓獲的張志超是否有犯罪行為。張志超明知朱莎菲販賣毒品而為其代購3克甲基苯丙胺的事實，有張志超、朱莎菲的一致供述及從朱莎菲處查獲的3克甲基苯丙胺予以證實，足以認(rèn)定張志超實施犯罪的事實。對于張志超的行為是否構(gòu)成犯罪，公安機關(guān)、一審法院與二審法院的認(rèn)識存在分歧，但分歧不在于認(rèn)定該事實的證據(jù)是否充分，而在于不同機關(guān)對法律適用問題的理解。對此問題，公安機關(guān)出具了專門的《情況說明》。該《情況說明》分析，因為朱莎菲欲向他人販賣3克甲基苯丙胺的犯罪公安機關(guān)已事先掌握，故幫助朱莎菲購買毒品的張志超不構(gòu)成犯罪，從而朱莎菲檢舉并協(xié)助抓獲張志超的行為不構(gòu)成立功。我們認(rèn)為，公安機關(guān)在《情況說明》中關(guān)于張志超不構(gòu)成犯罪的結(jié)論和理由均不能成立。公安機關(guān)是否事先掌握朱莎菲欲向他人販賣3克甲基苯丙胺的犯罪事實，與明知朱莎菲販賣毒品而幫助其購毒的張志超是否構(gòu)成犯罪沒有必然聯(lián)系。本案中，公安機關(guān)根據(jù)涉毒人員費忠的檢舉掌握了朱莎菲販賣毒品的犯罪線索，且利用費忠向朱莎菲再次購買毒品而將正欲進(jìn)行毒品交易的朱莎菲抓獲，屬于利用特情引誘破案。因朱莎菲此前已有多次販毒行為，向費忠販賣毒品也不是第一次，故本案不屬于犯意引誘，但從以往朱莎菲販毒數(shù)量均在1克以下的情節(jié)分析，不排除此次販賣毒品有數(shù)量引誘因素。但本案中的特情引誘情節(jié)不影響朱莎菲販賣毒品犯罪的成立，更不影響對張志超為朱莎菲代購毒品的行為性質(zhì)的認(rèn)定。2008年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確指出：“明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處?！睆堉境髦焐朴麑嵤┴溬u毒品犯罪而為其代購毒品，為朱莎菲販賣毒品提供實際幫助，與朱莎菲構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)當(dāng)按照販賣毒品罪的共犯論處。

（三）被協(xié)助抓獲者的犯罪行為是否“查證屬實”應(yīng)當(dāng)由法院依據(jù)事實和法律作出認(rèn)定

張志超的犯罪行為是否查證屬實，是本案爭議的焦點，也是實踐中存在認(rèn)識分歧的主要問題，并直接關(guān)系到對朱莎菲立功情節(jié)的認(rèn)定。其中主要涉及兩個問題：一是“查證屬實”的認(rèn)定主體問題；二是“查證屬實”的認(rèn)定依據(jù)問題。

 1．關(guān)于“查證屬實”的認(rèn)定主體。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確不同司法機關(guān)在此問題上的職責(zé)和權(quán)限．確立偵查機關(guān)的查證職責(zé)和審判機關(guān)的審查認(rèn)定職責(zé)。首先，偵查機關(guān)有查證被協(xié)助抓獲者是否構(gòu)成犯罪的職責(zé)。根據(jù)刑事訴訟法第一百一十三條的規(guī)定：“公安機關(guān)對已經(jīng)立案的刑事案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行偵查，收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料?！备鶕?jù)法律規(guī)定，對犯罪嫌疑人立案之后，處理相應(yīng)的立功線索以及認(rèn)定犯罪嫌疑人是否具有立功情節(jié)的職責(zé)均歸屬于偵查機關(guān)。偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人的犯罪行為與犯罪嫌疑人所檢舉揭發(fā)的他人的犯罪行為給予同樣的重視，既要收集犯罪嫌疑人有和罪重的證據(jù)，也要收集犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的證據(jù)，以保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利不受侵犯。

 2．關(guān)于“查證屬實”的認(rèn)定依據(jù)?！兑庖姟返诹鶙l第四款對立功線索的查證及認(rèn)定作出規(guī)定：“根據(jù)被告人檢舉揭發(fā)破獲的他人犯罪案件，如果已有審判結(jié)果，應(yīng)當(dāng)依據(jù)判決確認(rèn)的事實認(rèn)定是否查證屬實：如果被檢舉揭發(fā)的他人犯罪案件尚未進(jìn)入審判程序，可以依據(jù)偵查機關(guān)提供的書面查證情況認(rèn)定是否查證屬實?！本C上，無錫市中級人民法院在審理被告人朱莎菲販賣毒品一案的過程中，有權(quán)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定張志超明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品的相關(guān)犯罪事實，并據(jù)此認(rèn)定朱莎菲協(xié)助抓獲張志超的行為構(gòu)成立功是正確的。

                                                                 （湯建彬律師）