一、基本案情
被告人薛佩軍，男，38歲，無業(yè)。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2000年10月23日被逮捕。
被告人劉繼昌，男，34歲，無業(yè)。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2000年10月23日被逮捕。
被告人劉磊，男，27歲，無業(yè)。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2000年10月23日被逮捕。
被告人徐建軍，男，38歲，北京龍發(fā)汽車服務(wù)有限公司總經(jīng)理。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2000年10月23日被逮捕。
北京市人民檢察院第二分院以被告人劉繼昌、徐建軍、薛佩軍犯盜竊罪、被告人劉磊犯盜竊罪、非法持有槍支、彈藥罪向北京市第二中級(jí)人民法院提起公訴。
北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：
劉繼昌、徐建軍均為吸毒人員。劉繼昌得知張敢（已判刑）處有毒品，即與徐建軍商量將該毒品盜走。徐建軍找薛佩軍讓其找人幫助實(shí)施盜竊，為此薛佩軍找到劉磊和李雙彬（在逃）。2000年9月13日20時(shí)許，劉繼昌、徐建軍、薛佩軍、劉磊、李雙彬在北京市首都國際機(jī)場(chǎng)飛行員宿舍208室內(nèi)，盜走張敢存放此處的耐克牌藍(lán)色旅行包1個(gè)，內(nèi)有安非他明類毒品MDA藥片4萬余片，總計(jì)10余千克，及密碼箱（價(jià)值人民幣400元）1個(gè)（內(nèi)有快譯通掌上電腦1個(gè)，價(jià)值人民幣930元）。毒品已起獲并沒收。
被告人劉繼昌、徐建軍、劉磊作案后被抓獲歸案，薛佩軍在投案過程中被公安機(jī)關(guān)抓獲。公安機(jī)關(guān)在抓捕劉磊時(shí)，從劉磊身上查獲德國產(chǎn)T38制式手槍1支，子彈3發(fā)，并從其在北京的暫住處搜繳小口徑子彈89發(fā)。
被告人劉繼昌、徐建軍、劉磊對(duì)北京市人民檢察院第二分院指控其犯有盜竊罪未提出異議；劉繼昌的辯護(hù)人認(rèn)為認(rèn)定劉繼昌盜竊數(shù)額特別巨大缺乏法律依據(jù)，且犯罪情節(jié)一般，毒品未流人社會(huì)；劉磊的辯護(hù)人認(rèn)為劉磊系從犯，應(yīng)從輕處罰。薛佩軍的辯護(hù)人認(rèn)為，薛佩軍的行為不構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)認(rèn)定為窩藏罪，且認(rèn)定數(shù)額特別巨大缺乏法律依據(jù)，毒品未流入社會(huì)，薛佩軍有立功表現(xiàn)。
北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：劉繼昌、徐建軍、薛佩軍、劉磊以非法占有為目的，采用秘密竊取的手段，盜竊安非他明類MDA毒品達(dá)10余千克，4萬余片，其行為均已構(gòu)成盜竊罪，依法應(yīng)予懲處。鑒于被告人劉繼昌、徐建軍、薛佩軍有一定立功表現(xiàn)，對(duì)上述三人所犯盜竊罪從輕判處。劉磊違反槍支彈藥管理規(guī)定，私自非法持有槍支和彈藥，其行為已構(gòu)成非法持有槍支、彈藥罪，亦應(yīng)懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉繼昌、徐建軍、薛佩軍犯有盜竊罪；被告人劉磊犯有盜竊罪、非法持有槍支、彈藥罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分。劉繼昌、薛佩軍的辯護(hù)人認(rèn)為認(rèn)定劉繼昌、薛佩軍盜竊數(shù)額特別巨大缺乏法律依據(jù)，且該案犯罪情節(jié)一般，毒品未流入社會(huì)的辯護(hù)意見予以采納。被告人薛佩軍的辯護(hù)人認(rèn)為薛佩軍有立功表現(xiàn)的意見成立，酌予采納。被告人薛佩軍的辯護(hù)人另提薛佩軍的行為不構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)認(rèn)定薛佩軍犯窩藏罪，經(jīng)查，被告人薛佩軍主觀上確有盜竊的故意，并且參與了盜竊犯罪的全部過程，事后亦有窩藏贓物的行為，薛佩軍事后窩藏贓物的行為系盜竊犯罪的繼續(xù)，不應(yīng)僅以部分事實(shí)來確定本案全部事實(shí)的性質(zhì)，故辯護(hù)人的該項(xiàng)意見不予采納。被告人劉磊的辯護(hù)人認(rèn)為劉磊系從犯，應(yīng)從輕處罰，經(jīng)查，被告人劉磊積極參與了盜竊犯罪的全部過程，又是盜竊犯罪的主要實(shí)施者，系本案的主犯，故辯護(hù)人的意見不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第一百二十八條第一款、第五十六條第一款、第五十五條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第六十一條、第六十八條第一款、第六十九條及《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第八項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第一款第二項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，判決如下：
1．被告人劉繼昌犯盜竊罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年，罰金人民幣一萬五千元。
2．被告人劉磊犯盜竊罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權(quán)利三年，罰金人民幣一萬四千元；犯非法持有槍支、彈藥罪，判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年，罰金人民幣一萬四千元。
3．被告人徐建軍犯盜竊罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權(quán)利三年，罰金人民幣一萬四千元。
4．被告人薛佩軍犯盜竊罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年，罰金人民幣一萬三千元。
一審宣判后，被告人薛佩軍不服，提出上訴。理由是：其不明知是參與盜竊，也不明知盜竊的是毒品，且其有自首、立功情節(jié)，一審判決量刑過重。辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：薛佩軍不明知盜竊的是毒品，其主觀上不存在非法占有毒品的目的，且系本案從犯，又具有自首、立功情節(jié)，毒品未流人社會(huì)，社會(huì)危害性不大，一審判決量刑畸重。
北京市人民檢察院出庭意見是：一審判決認(rèn)定劉繼昌、徐建軍、劉磊、薛佩軍的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，審判程序合法，且對(duì)劉繼昌、徐建軍、劉磊量刑適當(dāng)，建議予以維持。薛佩軍自首一節(jié)屬實(shí)，建議二審法院依法對(duì)其減輕處罰。
二、主要問題
1．犯罪嫌疑人及代為投案人由于客觀原因未能與司法機(jī)關(guān)聯(lián)系上，后被抓獲的能否視為自動(dòng)投案?
本案在審理過程中，對(duì)薛佩軍的行為是否構(gòu)成自動(dòng)投案，進(jìn)而構(gòu)成自首存在不同意見：一種意見認(rèn)為，薛佩軍犯罪后與公安人員聯(lián)系，但未聯(lián)系上，雖委托他人與公安人員聯(lián)系，但只是在其被抓獲后才與公安人員聯(lián)系上，因而不能構(gòu)成自動(dòng)投案，但此情節(jié)在量刑時(shí)應(yīng)予考慮；另一種意見認(rèn)為，薛佩軍在案發(fā)前與偵查人員聯(lián)系未果后，又委托他人聯(lián)系，雖是在案發(fā)后才聯(lián)系上的，但事出有因，其投案自首的主觀動(dòng)機(jī)和客觀行為均發(fā)生在被抓獲前，屬于在投案過程中被捕獲，應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。
2．對(duì)盜竊毒品等違禁品構(gòu)成犯罪的，如何量刑?
三、專業(yè)律師點(diǎn)評(píng)
北京知名毒品犯罪律師湯建彬，法律分析如下：
（一）犯罪嫌疑人及代為投案人由于客觀原因未能與司法機(jī)關(guān)聯(lián)系上，后被抓獲的應(yīng)視為自動(dòng)投案
刑法第六十七條規(guī)定，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，是自首。構(gòu)成自首必須具備兩個(gè)條件，一是自動(dòng)投案，二是如實(shí)供述自己的罪行。自動(dòng)投案不僅是成立自首的要件之一，而且是自首與坦白相區(qū)別的重要標(biāo)志。準(zhǔn)確認(rèn)定自動(dòng)投案行為，對(duì)于認(rèn)定自首和裁量刑罰具有重要意義。
所謂自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)和犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺前或者犯罪事實(shí)雖被發(fā)覺但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、傳喚或尚未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向司法機(jī)關(guān)和有關(guān)單位、組織和人員投案。自動(dòng)投案一般應(yīng)是犯罪嫌疑人本人直接向有關(guān)部門自動(dòng)投案，對(duì)于因?yàn)榭陀^原因不能親自投案，委托他人先代為投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。犯罪嫌疑人準(zhǔn)備投案，但由于客觀原因，本人及代為投案人未能與司法機(jī)關(guān)聯(lián)系上，后被抓獲的也可視為自動(dòng)投案。因此，認(rèn)定自動(dòng)投案，投案的方式并非要求犯罪嫌疑人的投案行為必須將自己直接置于司法機(jī)關(guān)控制之下，只要有證據(jù)證明投案人具有投案的意思表示，并有投案的具體行為，均應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案?！?/p>
本案中，薛佩軍的行為是否屬于自動(dòng)投案是一、二審爭議的焦點(diǎn)。薛佩軍犯罪后主動(dòng)與公安人員聯(lián)系未果，后又委托他人與公安人員聯(lián)系準(zhǔn)備去投案，在此期間被抓獲，其行為屬于在投案過程中被公安機(jī)關(guān)捕獲，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案，且其投案后如實(shí)供述所犯罪行，應(yīng)認(rèn)定為自首，可以依法從輕、減輕處罰。
（二）盜竊對(duì)象為毒品的，構(gòu)成盜竊罪；參照所盜竊毒品的數(shù)量，本案盜竊行為應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重
盜竊罪是指以秘密竊取的手段，非法占有公私財(cái)物，數(shù)額較大或多次竊取的行為。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，盜竊毒品等違禁品的，也應(yīng)以盜竊罪依法追究刑事責(zé)任。
根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定，盜竊罪以數(shù)額較大或者多次盜竊為定罪條件，以數(shù)額大小和情節(jié)的嚴(yán)重程度作為決定量刑檔次的依據(jù)。因此，對(duì)盜竊罪的量刑必須考慮盜竊數(shù)額和情節(jié)。對(duì)于盜竊合法財(cái)產(chǎn)的，盜竊的數(shù)額比較好計(jì)算，但對(duì)于盜竊對(duì)象是非法財(cái)物的，計(jì)算盜竊數(shù)額就比較復(fù)雜，有的甚至無法計(jì)算數(shù)額。非法財(cái)產(chǎn)可分為兩種情形，一是被侵犯的合法財(cái)產(chǎn)，如贓款、贓物；二是不為國家法律保護(hù)的非法財(cái)物，如毒品、淫穢物品等。贓款、贓物，其取得的方式雖為非法，但因其本身屬于被侵犯的合法財(cái)產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上具有價(jià)值，因而仍可以計(jì)算其數(shù)額大小。但對(duì)于毒品等違禁品，因其本身不為法律所保護(hù)，沒有合法的市場(chǎng)交易價(jià)格，故最高人民法院在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第（八）項(xiàng)規(guī)定，盜竊違禁晶，按盜竊罪處理的，不計(jì)數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。但是，盜竊違禁品的數(shù)量大小也是認(rèn)定情節(jié)的一個(gè)重要參考?？紤]到“情節(jié)輕重”的彈性較大，具體認(rèn)定起來較為困難，實(shí)踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不盡一致，最高人民法院2000年《全國法院審理毒品犯罪工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定了一個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)，即，“認(rèn)定盜竊毒品犯罪數(shù)額，可以參考當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r(jià)格?！睉?yīng)當(dāng)說明的是，盜竊毒品等違禁品的，并不是以數(shù)額大小，而是以情節(jié)輕重作為定罪量刑的依據(jù)，因此，盜竊毒品的種類、數(shù)量、數(shù)額，應(yīng)當(dāng)是判斷盜竊情節(jié)輕重的一個(gè)主要依據(jù)，可資參考的一個(gè)重要方面，盜竊毒品的犯罪數(shù)額只是判斷盜竊毒品行為是否構(gòu)成犯罪、情節(jié)是否嚴(yán)重的參考，其本身并不是量刑依據(jù)，前述《解釋》精神仍需貫徹執(zhí)行。在本案中，被告人盜竊安非他明類毒品MDAl0余千克、4萬余片，數(shù)量屬于特別巨大。即使參考北京地區(qū)毒品黑市交易價(jià)格計(jì)算，其盜竊毒品的參考數(shù)額亦屬特別巨大，根據(jù)本案的犯罪情節(jié)，一、二審法院在情節(jié)特別嚴(yán)重的法定刑幅度內(nèi)追究被告人的刑事責(zé)任是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（湯建彬律師）
