一、基本案情
被告人葉布比初，男，彝族，1984年12月30日出生，住布拖縣地洛鄉(xiāng)柳口村4組19號。2011年2月24日因涉嫌犯走私、販賣、運輸毒品罪被逮捕。被告人跑次此爾，男，彝族，1968年5月7日出生，住布拖縣烏科鄉(xiāng)洛呷村1組10號。2011年2月24日因涉嫌犯走私、販賣、運輸毒品罪被逮捕。云南省臨滄市人民檢察院以被告人葉布比初、跑次此爾犯走私、販賣、運輸毒品罪，向臨滄市中級人民法院提起公訴。被告人葉布比初當庭拒不認罪。其辯護人提出，葉布比初是從犯，且本案有主犯在逃，請求量刑時留有余地。被告人跑次此爾當庭供認起訴書指控的事實，但辯稱其是為獲取報酬而參與作案，沒有出資購毒。其辯護人提出，跑次此爾是“探路”的從犯，且本案有主犯在逃，請求從輕處罰。臨滄市中級人民法院認為，被告人葉布比初、跑次此爾的行為構成走私、販賣、運輸毒品罪，且毒品數(shù)量特別巨大。
在共同犯罪中，葉布比初、跑次此爾、阿約此黑起主要作用，應當認定為主犯，阿什次吾、迪洛俄鬼起次要作用，為從犯，依法應當從輕或者減輕處罰。關于葉布比初辯稱“沒有參與第二起（2010年8月）犯罪，在第一起（2011年1月）犯罪中只是幫助他人匯款”及其辯護人提出的葉布比初在共同犯罪中是從犯的上訴理由和辯護意見與查明的事實不符。審理查明的犯罪事實及相應證據(jù)證明葉布比初主觀明知是毒品犯罪，客觀上積極參與組織實施，且二次涉案，毒品海洛因數(shù)量特別巨大，其主觀惡性深、社會危害性大，屬于罪行極其嚴重的犯罪分子，雖已供述犯罪事實，但不足以減輕其罪責，依法應當予以嚴懲。據(jù)此，臨滄市中級人民法院以被告人葉布比初、跑次此爾犯走私、販賣、運輸毒品罪，分別判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。 一審宣判后，被告人葉布比初、跑次此爾均提出上訴。被告人葉布比初及其辯護人提出，葉布比初沒有參與2010年8月的犯罪，在2011年1月實施的共同犯罪中是從犯，不是出資人，且主犯在逃，到案后如實供述，原判量刑過重，請求改判。被告人跑次此爾及其辯護人提出，在共同犯罪中，跑次此爾是從犯，未出資，且主犯在逃，原判量刑過重，請求改判。出庭檢察員認為，原判認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。請求駁回上訴，維持原判。
最高人民法院經復核認為，被告人葉布比初、跑次此爾結伙走私、販賣、運輸海洛因，其行為均構成走私、販賣、運輸毒品罪。走私、販賣、運輸海洛因數(shù)量大，犯罪情節(jié)嚴重，社會危害大，均系共同犯罪中起主要作用的主犯，依法應當嚴懲。第一審、二審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法。對被告人葉布比初量刑適當。鑒于跑次此爾在共同犯罪中的地位、作用次于葉布比初，對其判處死刑，可不立即執(zhí)行。據(jù)此，最高人民法院判決如下：
1．核準云南省高級人民法院對被告人葉布比初維持第一審以走私、販賣、運輸毒品罪判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產部分的判決；
2．撤銷云南省高級人民法院、臨滄市中級人民法院判決中對被告人跑次此爾的量刑部分；
3．被告人跑次此爾犯走私、販賣、運輸毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。
二、主要問題
毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影響對被告人死刑的適用？
三、專業(yè)律師點評
北京知名毒品犯罪律師湯建彬，法律分析如下：
本案死刑復核階段，我們基于以下兩點考慮，認為對被告人跑次此爾慎重適用死刑，改判死緩，更為妥當：
（一）對跑次此爾慎重適用死刑，有利于體現(xiàn)司法公正
根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，足以認定以下事實：
2011年1月走私、販賣、運輸7 630克海洛因這一起犯罪，是以阿有沙務為主籌集毒資后親自出境購毒，其女婿葉布比初根據(jù)父親葉布小王留下的聯(lián)系方式組織貨源并在家支付毒資，翁婿兩人是整起犯罪的最初造意者。
阿有沙務參與犯罪策劃商議，籌集人民幣（以下幣種同）20萬元參與出資購毒，糾集跑次此爾、阿約此黑并伙同葉布比初雇用葉布你沙參加運毒，參與到境外購毒并負責進行交易，聯(lián)系葉布比初付款，入境運輸時負責探路，指揮葉布你沙、阿什次吾，將毒品轉交迪洛俄鬼運輸后，自己先行返回。葉布比初坐鎮(zhèn)四川，是通盤協(xié)調者，他參與商議，聯(lián)系境外毒販、組織毒品貨源，伙同阿有沙務雇用葉布你沙，出資3.3萬元購毒、籌資16.5萬元、接收阿有沙務夫婦籌資20萬元、接收跑次此爾和阿約此黑的出資8萬元，通過轉賬支付以上毒資，葉布你沙在運輸途中走丟時進行聯(lián)系、協(xié)調、指揮，匯去路費。
跑次此爾參與犯罪策劃商議，糾集阿什次吾參加，自己出資4萬元并指使阿約此黑出資4萬元，將共計8萬元出資交給葉布比初，參與到境外購毒并入境運輸，負責探路，安排接應迪洛俄鬼，指揮迪洛俄鬼、阿什次吾接取毒品并進行運輸，繼續(xù)負責探路，負責路費開支。
因此，阿有沙務、葉布比初翁婿兩人的行為貫穿犯罪全程，是為主出資者，毒品所有者和起意、策劃、糾集、組織、雇用、指使他人參與犯罪的人，地位、作用大于跑次此爾。另外，有證據(jù)顯示，阿有沙務可能還參與了2010年8月的毒品犯罪，且是出資者。
綜上，我們對在案、不在案的共同犯罪人地位、作用進行了全面、細致的審查后，提出了改判被告人跑次此爾的意見。一方面，對已到案的跑次此爾依法認定主犯；另一方面，因為其他共同犯罪人未到案，對到案的主犯跑次此爾，也要進行地位、作用的準確認定，而不機械執(zhí)行“按主犯處罰”。這種做法，首先，體現(xiàn)了證據(jù)裁判的原則。在復核審判中查明，有手機通話清單、查獲葉布比初記賬所用筆記本、銀行賬戶明細及被告人一致證實阿有沙務參與犯罪的供述。雖然阿有沙務在逃，但是，通過客觀審查全案證據(jù)，全面比較評價阿有沙務和跑次此爾的地位、作用大小，準確認定案件事實。其次，體現(xiàn)了平等公正原則。雖然認定跑次此爾在共同犯罪中系主犯，但是，對于其提出還有主犯在逃、地位作用不清的辯解，也應給予充分、慎重的審查和考慮，對跑次此爾的地位、作用做出正確認定并據(jù)以量刑，確保其受到其罪行、責任相適應的處罰，使其服判。據(jù)此，努力做到個案公正，確保在每一個案件中都體現(xiàn)出公平正義。最后，體現(xiàn)了司法公開的原則。對于有證據(jù)證實的在逃共同犯罪人阿有沙務的罪行，在公開的裁判文書中進行申明，并在此基礎上依法對在案的跑次此爾裁判，敢于擔當，勇于通過公開促進公正，彰顯了司法的公信和權威
（二）對跑次此爾慎重適用死刑，有利于做到區(qū)別對待
根據(jù)《紀要》第九條的規(guī)定，“對于共同犯罪中有多個主犯或者共同犯罪人的，處罰上也應做到區(qū)別對待”。當然，如前所述，我們認為，“多個主犯，包括未到案的主犯。《紀要》在“區(qū)別對待”之后隨即明確規(guī)定，“應當全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中實際發(fā)揮作用的差別，主觀惡性和人身危險性方面的差異，對罪責或者人身危險性更大的主犯或者共同犯罪人依法判處更重的刑罰”?！都o要》的這一規(guī)定，和《最高人民法院關于貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第一條“貫徹寬嚴相濟刑事政策，要根據(jù)犯罪的具體情況，實行區(qū)別對待，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪”的規(guī)定是一脈相承的，體現(xiàn)了刑罰價值觀向科學、進步的方向發(fā)展演進。傳統(tǒng)刑法主張報應刑論，現(xiàn)代刑法則同時考慮了目的刑論與報應刑論，刑罰不再是出于報復和懲罰目的的一味從嚴，而是綜合考慮懲處、改造兩方面的需要，該寬則寬，當嚴則嚴。罪行本身的輕重由犯罪的主客觀事實決定；刑事責任的輕重雖然主要由犯罪的主客觀事實決定，但同時也要根據(jù)具體案件案情內外反映被告人人身危險性程度的事實和情節(jié)考量。
本案中，被告人跑次此爾參與結伙走私、販賣、運輸海洛因多達7 630克，又系主犯，是否必須核準死刑？從具體案情考慮，本案具有兩個顯著特征：一是葉布比初的行為危害性和人身危險性明顯大于跑次此爾，葉布比初連續(xù)參與了全案兩起罪行，均系主犯，涉毒次數(shù)、數(shù)量，所起地位、作用都明顯大于跑次此爾。二是地位、作用大于跑次此爾的阿有沙務在逃。因此，不能將案件簡單類比，認為涉案毒品7 630克數(shù)量大，就必須判處包括跑次此爾在內的兩個被告人死刑，就不分主次而一律將認定為主犯的被告人均判處重刑甚至死刑。要實事求是地根據(jù)被告人在共同犯罪中的作用和罪責大小確定刑罰，對跑次此爾，既要看到其實施實行、組織、指揮、協(xié)調走私、販賣、運輸毒品的客觀行為，也要看到其是在阿有沙務翁婿的提議、帶領、指揮下實施罪行，和阿有沙務、葉布比初相比，地位、作用較次，尚屬于可以改造的犯罪分子。
綜上，對被告人跑次此爾改判死刑，緩期二年執(zhí)行，體現(xiàn)了慎重適用死刑、“少殺、慎殺”的刑事政策，體現(xiàn)了刑法寬和人道的一面。在同一個案件中，對被告人葉布比初適用死刑，對跑次此爾改判死緩，做到區(qū)別對待，形成鮮明對比。從特別預防的角度，促使跑次此爾和其他同案被告人認罪服法，積極改過自新；從一般預防的角度，促使人們趨利避害，遠離毒品犯罪，促使其他毒品犯罪分子適時止步，不致實施更為嚴重的毒品犯罪行為，取得分化瓦解之效，做到打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度減少社會對立面，促進社會和諧，維護國家長治久安。
（湯建彬律師）
