一、販賣毒品仍持有毒品尚未賣出 

被告人謝某某和被告人鄭某某、江某某、焦某某商量，以每人7500元的標(biāo)準(zhǔn)共同出資委托準(zhǔn)備去廣東省珠海市購(gòu)酒具的鄭某某順便帶點(diǎn)毒品回來(lái)。2007年7月2日，鄭某某乘車到珠海市，來(lái)到李桂龍指定的珠海市新昌安大酒店717房間與其見面，并從其手中拿到購(gòu)買的毒品，7月6日凌晨，鄭某某攜帶毒品到安徽省池州汽車站，謝某某、江某某、焦某某共同接車時(shí)被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)抓獲，當(dāng)場(chǎng)查獲粉狀物質(zhì)217克、片狀物質(zhì)99粒。經(jīng)安徽省安慶市公安局物證鑒定所鑒定：粉狀物質(zhì)中含有氯胺酮成分，片狀物質(zhì)凈重28克，含麻黃素成分。

2007年7月16日上午，安徽省池州市公安局貴池分局在珠海市新昌安大酒店613房間將被告人李桂龍抓獲。在該酒店613房間查獲粒狀物質(zhì)162粒，凈重15.2克。在李桂龍租住的珠海市吉蓮新村6棟2單元603室查獲粒狀物質(zhì)44粒，凈重3.7克，白色密封塑料袋內(nèi)紅色粉末狀物質(zhì)凈重214.36克。上述物質(zhì)共計(jì)233.26克，經(jīng)鑒定均含有甲基苯丙胺成分。

二、販賣毒品的數(shù)量如何認(rèn)定

本案被告人李桂龍販賣217克氯胺酮構(gòu)成販賣毒品罪確定無(wú)誤。對(duì)于在其租住地和酒店內(nèi)搜出的毒品是否應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品罪是本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

最高人民法院《關(guān)于適用〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉若干問(wèn)題的解釋》中對(duì)販賣毒品下的定義是：“販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為?！蔽覈?guó)刑法對(duì)某一罪狀的表述，都是按照該罪的既遂狀態(tài)進(jìn)行表述的。因此“以販毒為目的而非法收買毒品的行為”構(gòu)成了販賣毒品罪的既遂。這時(shí)顯然毒品尚未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍在收買者手中?？梢姡灰袨槿藢?shí)施了尋找買主，看“貨”議價(jià)的行為，也應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪的既遂，而不要求毒品已經(jīng)轉(zhuǎn)移給買方的結(jié)果發(fā)生。只要有證據(jù)證明行為人所持有的毒品是用于非法銷售，就應(yīng)認(rèn)定系販賣毒品的既遂。如果不能查實(shí)所持有的毒品是用于非法銷售，并達(dá)到一定數(shù)量，則構(gòu)成非法持有毒品罪。如果把毒品發(fā)生轉(zhuǎn)移作為販賣毒品既遂的標(biāo)準(zhǔn)，不利于依法有效地從重打擊此種犯罪。銷售給吸毒人員的毒品分散、隱蔽，有的已被吸食，取證十分困難，并且往往是“一對(duì)一”證據(jù)，一旦一方否認(rèn)，就難以認(rèn)定；而尚未售出的毒品，如只能認(rèn)定是販賣毒品未遂，這就會(huì)在客觀上導(dǎo)致對(duì)販賣毒品犯罪的放縱。

本案中，被告人李桂龍的行為已構(gòu)成販賣毒品罪的既遂，但因還有毒品尚未出手，其持有的尚未賣出的毒品可認(rèn)定為因其販賣毒品的行為沒(méi)有實(shí)施完畢而構(gòu)成犯罪未遂。兩種或兩種以上行為中有既遂也有未遂時(shí)，如果兩罪法定刑相同，以定既遂行為的罪名為宜。因?yàn)閷?shí)施兩種或兩種以上行為的行為人較之實(shí)施一種行為的行為人，主觀惡性較大，罪行也較嚴(yán)重，根據(jù)罪刑相適應(yīng)的原則，以既遂的行為確定罪名，可處以較重的刑罰。同理，如果兩種或兩種以上行為中，有的處于預(yù)備階段，有的處于實(shí)行階段，以處于實(shí)行階段的行為定罪為宜；若兩種或兩種以上的行為中，有的實(shí)行終了，有的屬于犯罪中止，對(duì)此，應(yīng)以實(shí)行終了的行為確定罪名。對(duì)于行為人針對(duì)兩種或以上的毒品分別實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造行為的，是同種數(shù)罪，應(yīng)把行為人實(shí)施的兩種或兩種以上的行為排列出來(lái)，并把毒品數(shù)量累計(jì)出來(lái)，然后決定具體適用的刑罰，而不適用數(shù)罪并罰。

綜上所述，非法持有毒品犯罪必須不以其他毒品犯罪為目的，如有證據(jù)證明行為人實(shí)施了制造、運(yùn)輸、販賣等毒品犯罪行為，則不能以非法持有毒品罪定罪處罰。本案中已有證據(jù)證實(shí)被告人李桂龍實(shí)施了販賣毒品的行為，則對(duì)在其租住地和酒店房間內(nèi)所搜出的毒品仍應(yīng)按照販賣毒品罪定罪處罰。