一、販賣海洛因針劑被抓

某被告人以120元的價(jià)格向他人非法出售5支針劑毒品，被公安人員當(dāng)場(chǎng)查獲，其車內(nèi)又被查獲164支瓶裝透明液體。經(jīng)鑒定，1支檢出杜冷丁成分，溶液凈重1.8克；其余168支針劑檢出海洛因成分，溶液凈重318克，海洛因純含量為0.205克，溶水后的海洛因平均含量為0.064％。

二、毒品的數(shù)量應(yīng)該如何認(rèn)定

本案處理過(guò)程中，對(duì)被告人的行為構(gòu)成販賣毒品罪沒(méi)有異議，但對(duì)如何認(rèn)定毒品數(shù)量及如何量刑存在較大分歧：有意見(jiàn)認(rèn)為，以純度折算，認(rèn)定被告人販賣海洛因0.205克，并以此數(shù)量進(jìn)行量刑。主要理由是，本案中的海洛因含量極低，若認(rèn)定為318克，易導(dǎo)致量刑失衡。

本文認(rèn)為，不以純度折算，認(rèn)定被告人販賣海洛因318克，但考慮針劑中的海洛因含量?jī)H為0.064％，故適用刑法第六十三條第二款對(duì)被告人在法定刑以下判處刑罰。主要理由是，刑法明文規(guī)定毒品數(shù)量以查證屬實(shí)的毒品犯罪的數(shù)量計(jì)算，不以純度折算，因此不能根據(jù)含量對(duì)本案海洛因進(jìn)行折算；但在量刑方面，對(duì)被告人減輕處罰，以符合罪刑相適應(yīng)原則。

（一）關(guān)于數(shù)量認(rèn)定，本案應(yīng)認(rèn)定被告人販賣海洛因318克。主要理由是：首先，刑法第三百七十五條第二款明確規(guī)定：“毒品的數(shù)量以查證屬實(shí)的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計(jì)算，不以純度折算?！?994年12月《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“對(duì)于摻假毒品的犯罪案件，如行為人是將精制毒品稀釋后販賣，或是土法加工毒品，因提煉不純而含有較多雜質(zhì)的，不論其中有多少其他成分，只要含有毒品，就可以以販賣毒品定罪”。2000年4月《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出，毒品含量極小的案件處刑時(shí)應(yīng)酌情考慮，但未規(guī)定毒品含量極低的案件可以按照提純后的毒品數(shù)量來(lái)量刑。其次，本案中的海洛因針劑可以用于直接注射，不同于《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定的為掩護(hù)運(yùn)輸而將毒品融入其他物品中的情況。以往實(shí)踐中出現(xiàn)的海洛因溶于水或其他物質(zhì)，多是為了掩護(hù)運(yùn)輸，因此，不應(yīng)將其他物品計(jì)入毒品的數(shù)量，而海洛因針劑中的水分不是掩護(hù)運(yùn)輸或方便販賣的載體。注射吸收的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于口服，極易使人產(chǎn)生欣快感，因此海洛因針劑的毒性并不因其含量低而必然小。另外，低含量又可以直接注射的海洛因針劑，價(jià)格低廉，適合低收入人群尤其是青少年使用，易造成海洛因的擴(kuò)散和蔓延。所以，從危害性的角度來(lái)說(shuō)，本案若以提純后的海洛因數(shù)量為量刑標(biāo)準(zhǔn)，則一定程度上輕縱了被告人，出現(xiàn)量刑畸輕的現(xiàn)象，也不利于及時(shí)有效地懲治和預(yù)防逐漸增多的此類毒品犯罪。

（二）關(guān)于量刑，可以對(duì)被告人在法定刑幅度內(nèi)酌情從輕處罰，但不適用刑法第六十三條第二款在法定刑以下量刑。主要理由是：首先，刑法第六十三條第二款的立法初衷在于滿足解決涉及國(guó)家政治、外交等特殊情況的需要，是罪刑法定原則與國(guó)家利益和政治需要之間的協(xié)調(diào)。在司法實(shí)踐中，某些完全符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但從案件的特殊情節(jié)來(lái)看，即使對(duì)被告人判處法定刑以內(nèi)的最低刑罰也明顯畸重，例如極少數(shù)存在其他介入因素的案件，可以作為“案件的特殊情況”，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，在法定刑以下判處刑罰。但是，適用第六十三條第二款在法定刑以下判處刑罰，畢竟與罪刑法定原則存在一定沖突，它是綜合考慮合法性、合理性以及案件處理的法律效果與社會(huì)效果的無(wú)奈選擇。因此，這種選擇只能作為特例，無(wú)論在實(shí)體上，還是在程序上，都必須審慎把握，嚴(yán)格適用。其次，刑法第六十三條第二款可以適用于某個(gè)極其特殊的案件，但不宜適用于所有含量極低的毒品案件。販賣海洛因針劑，在全國(guó)已不是極個(gè)別現(xiàn)象，尤其是沿海發(fā)達(dá)城市，這類案件呈現(xiàn)逐漸增多和擴(kuò)大的趨勢(shì)。如若考慮其含量較低，對(duì)這類案件均報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)在法定刑以下量刑，那么至少會(huì)出現(xiàn)以下不利后果：一是程序繁瑣，訴訟周期拖長(zhǎng)，大量案件均逐級(jí)上報(bào)，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則；二是若將刑法第六十三條第二款普遍適用于這一類案件的處理，那么也就失去了刑法設(shè)立這一條款的本來(lái)意義。