一、基本案情，精神藥品

近日，經(jīng)研判分析，深挖擴(kuò)線，東莞大嶺山公安分局成功破獲一起販賣新型毒品案，抓獲犯罪嫌疑人3人，繳獲新型毒品“奧亭”680包（每包10克），涉毒口服液7瓶，作案車輛1輛。

今年7月，大嶺山公安分局民警在日常的涉毒線索偵查中發(fā)現(xiàn)有新型毒品流入市場。分局立即抽調(diào)精干警力成立專案組，全力開展偵查破案工作。經(jīng)過近一個月縝密摸排，掌握販毒嫌疑人吳某的基本情況及其活動規(guī)律。8月25日晚，抓捕時機(jī)成熟，專案組在大嶺山鎮(zhèn)抓獲吸毒嫌疑人李某、葉某及販毒嫌疑人吳某等3人，繳獲毒品“奧亭”680包，涉毒口服液7瓶，作案車輛1輛。

二、專業(yè)毒品辯護(hù)律師湯建彬解析

（一）“奧亭”是什么

 “奧亭”粉末及口服液（俗稱“咳嗽水”），該產(chǎn)品中含有的可待因(又名甲基嗎啡)、麻黃堿(又名麻黃素)、樟腦酊成分，屬于國家管制的精神藥品(毒品)，大量服用可刺激大腦產(chǎn)生興奮感，長期服用可導(dǎo)致藥物依賴、成癮，會造成飲用者心理行為異常、人格異化，全身多臟器和系統(tǒng)功能紊亂。

雖然，奧亭止咳露,又名復(fù)方磷酸可待因溶液,主要含馬來酸溴苯那敏、磷酸可待因、鹽酸麻黃堿、愈創(chuàng)木酚甘油醚等成分,能消除咳嗽和因傷風(fēng)感冒所引起的多種癥狀，但是其中含有的可卡因是國家管制的違禁品，是精神藥品，是毒品。

（二）什么是精神藥品

精神藥品，顧名思義，作用于精神的藥品。

精神藥品是指直接作用于中樞神經(jīng)系統(tǒng)，使之興奮或抑制，連續(xù)使用能產(chǎn)生依賴性的藥品。  依據(jù)精神藥品使人體產(chǎn)生的依賴性和危害人體健康的程度，分為第一類和第二類。

我國生產(chǎn)和使用的第一類精神藥品有：二氫埃托啡、地芬諾酯、芬太尼、美沙酮、嗎啡、阿片、 哌替啶（度冷?。?罌粟殼、可待因（甲基嗎啡）、復(fù)方樟腦酊、 乙基嗎啡、福爾可定等。 注意：氯胺酮不是第一類精神藥品，屬于麻醉藥品；麻黃堿屬于藥品類易制毒化學(xué)品品種。

從上面的分類來看，“奧亭”中含有可待因（甲基嗎啡），屬于第一類精神藥品；“奧亭”中還含有麻黃堿（麻黃素），這屬于藥品類易制毒化學(xué)品。也就說，“奧亭”中含有的物質(zhì)被列入了《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》。

（三）關(guān)于本案的定性，販賣“奧亭”（咳嗽水）

1，抓獲犯罪嫌疑人3人，繳獲新型毒品“奧亭”680包（每包10克），涉毒口服液7瓶，作案車輛1輛。犯罪嫌疑人販賣的“奧亭”中含有可待因（甲基嗎啡），屬于第一類精神藥品。

客觀上是存在已經(jīng)持有了“毒品”這個客觀事實，并且上述3名犯罪嫌疑人自身還是吸毒的，如果警方再查證一些事實，就可以證明這幾個人對所攜帶的物品是明知的，那么一旦主觀上的認(rèn)定沒有問題，根據(jù)主客觀一致的原則，就可以認(rèn)定上述三名嫌疑人涉嫌構(gòu)成販賣毒品罪。

但是，本案中有特殊之處，就是關(guān)于毒品的純度問題，因為一般毒品案件的純度對定罪是沒有影響的，最多在量刑方面有影響，根據(jù)《刑法》357條規(guī)定，毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算。

特殊之處在，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》中（三）明確規(guī)定了，國家定點企業(yè)按照標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定生產(chǎn)的精麻藥品用于毒品犯罪的，根據(jù)藥品中的毒品成分的含量認(rèn)定涉案毒品數(shù)量。

這條規(guī)定在實務(wù)上有非常重要的意義，因為這些毒品同時也是藥品，既然是藥品當(dāng)然會有不同的規(guī)格和含量（劑型），如果不加區(qū)分，都按照實際查獲的數(shù)量認(rèn)定毒品數(shù)量，顯然會后影響到量刑的公平。

但換個角度看，這條規(guī)定實質(zhì)上是要求將這些藥品含有的毒品按照100%純度來計算毒品數(shù)量。結(jié)合我國現(xiàn)行毒品犯罪的法律規(guī)定，可以看出這是一個特例，因為除此外的毒品，都是按照查獲時的形態(tài)及重量來認(rèn)定案件毒品數(shù)量的，毒品數(shù)量的認(rèn)定與毒品純度的沒有關(guān)系，也就是說1千克10%純度的海洛因與1千克99%純度的海洛因，在認(rèn)定毒品數(shù)量是沒有差別的。因此，本案中查貨的“奧亭”得根據(jù)藥品中的毒品成分的含量認(rèn)定涉案毒品數(shù)量。這是毒品犯罪中的一個特殊之處。

2，另外，關(guān)于本案被扣押車輛的認(rèn)定問題，這輛車是作案車輛，專門用來作案的，還是只是是三名嫌疑人的代步工具。是否需要沒收就得依據(jù)客觀情況來分析。

《刑法》第六十四條　【犯罪物品的處理】犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

首先，如果這倆車屬于違法所得，也就是三名嫌疑人通過違法的方式所得來的汽車，或者說是通過違法的方式“賺”的錢買了這輛車，那么這個車就是違法所得，那么根據(jù)《刑法》第六十四條就要沒收這車輛。

其次，如果這車一開始就是三名嫌疑人合法持有的或所有的，但是后來為了實施犯罪方便，用這車專門來為犯罪服務(wù)，那么這車就屬于《刑法》第六十四條規(guī)定的“供犯罪所用的本人財務(wù)”，那么也要沒收。

最后，對于第二種情況，這車剛開始是合法所有的或持有的，但是就是偶爾幾次去犯罪的時候，用了這輛車，那么對于這種情況，是否可以認(rèn)定這車輛屬于共犯罪所用的本人財務(wù)？

上述的第三種情況，在司法實踐中，也是爭議比較大的。尤其是車輛本身很少使用，正好那一次去犯罪的時候，嫌疑人使用了這車輛，但被警方抓獲了。對于這樣情況，湯建彬律師分析如下：

(一)得結(jié)合犯罪的本身情況

如在販賣毒品中，嫌疑人要經(jīng)?？缈h或省送貨的，并且只要一出去就要使用這車的，那么就可以認(rèn)定這車屬于供犯罪所用的本人財務(wù)。

(二)得結(jié)合車輛與犯罪的關(guān)系

像前述說的，跨界販賣毒品的，要經(jīng)常適用車輛送貨的，可以說明車輛和犯罪是有很大的關(guān)系，在犯罪中屬于工具。但是，在這車本來就是平時自己代步用的話，這次去送貨也是正好開車去那邊玩，那么就不能認(rèn)為這車是來用供犯罪使用的。

最明顯的例子是，甲某要去杭州殺人，他自己有寶馬740，所以開車去的杭州，最后把這個人殺了。這車確實是用為犯罪服務(wù)了，因為帶著他去杭州了，那么是否可以認(rèn)為如果他專門坐高鐵去，也是高鐵帶他去的，也要把高鐵沒收呢？顯然不是，因為這車和實施犯罪沒有直接的關(guān)系，這車輛在犯罪整個環(huán)節(jié)中算不上工具。

(三)得結(jié)合犯罪的所得或所損與車輛的價值比例

舉個簡單的例子，我開著200多萬的奧迪A8去超市偷了一瓶82年的拉菲，這瓶拉菲價值2萬，連續(xù)偷了5次，共計10萬。那么我確實是開著這車去作案的，因為人家不會懷疑開著A8的人是梁上君子，所以按道理這輛車也算工具。

但是，仔細(xì)一分析，這里有問題，不能機(jī)械地理解法律，需要結(jié)合具體情況，要符合法律的公平正義精神，符合刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

偷了價值10萬元的拉菲，價值確實很大，但是10萬與價值200多萬的A8相比起，這算個小數(shù)字，如果按照盜竊罪和罰金刑可以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，罰當(dāng)其罪的情況的話，那么就沒有必要，也不應(yīng)該沒收他的A8。

三、專業(yè)毒品辯護(hù)律師提示

任何涉毒的案件都會受到法律的制裁，任何想鉆法律的漏洞的涉毒人員終會受到法律的嚴(yán)懲，法律會嚴(yán)格按照事實和證據(jù)制裁毒品案件，但是也不會不公正地處罰涉毒人員，因此，雖然要接受法律的裁判，但是也要保護(hù)自己應(yīng)有的權(quán)益。

                                                                （湯建彬律師）