一、商品房包銷法律關(guān)系有哪些？

在商品房包銷中，存在內(nèi)部和外部兩個(gè)方面的三種法律關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系即開發(fā)商與包銷人之間的關(guān)系，外部關(guān)系即包銷人和開發(fā)商與買受人之間的關(guān)系。

1、開發(fā)商與買受人之間的買賣關(guān)系

在商品房買賣過程中，開發(fā)商擁有商品房的所有權(quán)，且具有商品房出售主體資格，包銷人只能以開發(fā)商的名義對外銷售。故開發(fā)商與買受人才是商品房買賣合同的當(dāng)事人，開發(fā)商與買受人之間構(gòu)成一種買賣關(guān)系。

2、開發(fā)商與包銷人之間的包銷關(guān)系

這種包銷關(guān)系分為兩個(gè)層次：在包銷期限內(nèi)，包銷人以開發(fā)商的名義向購房者出售商品房，包銷人與開發(fā)商對外是一種代理關(guān)系;包銷期滿，包銷商購入剩余的包銷房，包銷商與開發(fā)商之間構(gòu)成一種買賣關(guān)系。

3、包銷人與買受人之間的關(guān)系

如前所述，包銷人與購房者之間并不發(fā)生直接的買賣關(guān)系，但包銷人仍然是買賣合同實(shí)際的和重要的參與人。

二、商品房包銷有什么法律特征？

1、代理說

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，“包銷行為符合民法中關(guān)于代理行為的一般特征。根據(jù)民法學(xué)的一般原理，代理是代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義獨(dú)立與第三人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度。” 在商品房包銷中，開發(fā)商將商品房的全部或部分讓包銷人獨(dú)家代理銷售，在包銷中是以開發(fā)商的名義對外銷售，購房人也是與開發(fā)商簽訂購房合同，銷售商品房的法律后果也由開發(fā)商對外負(fù)責(zé)，這就符合民法理論中關(guān)于代理的定義。因此，包銷是一種代理行為，而且是一種特殊代理行為。因?yàn)?，包銷人的代理責(zé)任相對于其他代理方式是更加嚴(yán)厲的、代理的權(quán)限更為廣泛、代理的風(fēng)險(xiǎn)相對于一般代理也更大。

“有學(xué)者根據(jù)民事法律行為相關(guān)理論將代理說具體分為附條件的代理行為說和附期限的代理行為說?！?附條件的代理行為說實(shí)際上是一種附解除條件的代理行為。所附條件為，若包銷期限屆滿仍未全部售出商品房，則由包銷人全部購入，同時(shí)代理權(quán)終止。附期限的代理行為說是指以雙方約定的包銷期限為終期的代理行為，在約定的終期到來時(shí)代理權(quán)終止。

2、買賣說

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，商品房包銷的最終后果往往是包銷人購入房屋，且在包銷人開始銷售之前，包銷人與開發(fā)商已就房屋買賣的價(jià)格達(dá)成協(xié)議，只是該協(xié)議是一種附條件的民事法律行為，即當(dāng)包銷人未完全售出協(xié)議范圍內(nèi)的房屋時(shí)，協(xié)議產(chǎn)生法律效力，包銷人需購入所有剩余未售出的房屋?！皬拿穹ɡ碚搧矸治?，買賣合同在實(shí)際上有兩種含義：其一，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)給買受人，買受人向出賣人支付價(jià)款的合同;其二，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移其財(cái)產(chǎn)權(quán)(包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和其他各種財(cái)產(chǎn)權(quán))給買受人，買受人向出賣人支付價(jià)款的合同。

一般認(rèn)為，第一種含義的買賣合同，即轉(zhuǎn)移一定實(shí)物的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同為實(shí)物買賣;第二種含義的買賣合同，除實(shí)物買賣外，還包括權(quán)利買賣?！币涝摾碚摚唐贩堪N行為屬于第二種含義的買賣，當(dāng)開發(fā)商與包銷人簽訂了包銷協(xié)議后，開發(fā)商實(shí)際上喪失了對協(xié)議范圍內(nèi)房屋的銷售權(quán)利，同時(shí)也是間接地轉(zhuǎn)移了這些房屋的所有權(quán)，即無論包銷人是否能成功將房屋售出，這些房屋的所有權(quán)最終都將轉(zhuǎn)移，只是這種所有權(quán)移轉(zhuǎn)的對象是不確定的，只有等到包銷期限屆滿才能最終確定。至于為何采取包銷的形式而不直接采用買賣的形式主要是因?yàn)樵诂F(xiàn)行的法律制度下，包銷人自身不能直接從事商品房買賣，只能借助開發(fā)商的名義進(jìn)行銷售。此外，包銷人也不愿意通過轉(zhuǎn)賣商品房來增加買賣環(huán)節(jié)(兩次買賣)，避免了兩次征稅的情況。從包銷人自身的實(shí)力上看，包銷人一般資金規(guī)模不大，實(shí)力有限，不愿先期投入全部買房資金，而是參與到一次買賣中，購入開發(fā)商的銷售權(quán)，既減少買賣環(huán)節(jié)，又減少資金投入，從而實(shí)現(xiàn)與開發(fā)商的專業(yè)分工和利潤共享。

有學(xué)者在買賣說的基礎(chǔ)上，將包銷行為明確定義為特殊買賣行為，認(rèn)為其包銷行為是直接買賣與間接買賣的結(jié)合?！熬唧w可分為三種情況：第一，如在包銷期限內(nèi)，包銷房全部售出，則包銷人與開發(fā)商之間的買賣關(guān)系因包銷代理行為的完成而一并完成，間接買賣則代替了直接買賣。第二，如在包銷期限內(nèi)，包銷房全部未售出，則包銷人與開發(fā)商之間的買賣關(guān)系因包銷行為的不發(fā)生而直接完成，由包銷人直接買進(jìn)全部包銷房。第三，如在包銷期限內(nèi)包銷房部分售出，則售出部分的包銷房是通過包銷來間接完成包銷人與開發(fā)商之間的買賣關(guān)系;而剩余部分的包銷房則按包銷協(xié)議的約定，由包銷人從開發(fā)商手中直接完成買賣關(guān)系，雙方辦理包銷房的買賣手續(xù)?！?/p>

3、兩合行為說

持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，包銷行為是一種動態(tài)過程，包銷人與開發(fā)商的法律關(guān)系處在動態(tài)變化過程中，如果包銷人將房屋全部出售，則包銷人與開發(fā)商所發(fā)生的法律關(guān)系僅僅是代理關(guān)系;如果包銷人只是將房屋部門售出，那么包銷人還存在購入房屋的責(zé)任，此時(shí)包銷人則是作為買方與開發(fā)商發(fā)生了買賣法律關(guān)系。因此，商品房包銷既不是一種單純的代理行為，也不是只存在買賣行為，而是一種兼具代理和買賣特性的新型民事法律行為，不能簡單地用一種法律行為來定義包銷行為。

4、“無名合同說”

這種觀點(diǎn)也是學(xué)者提出的一種最新的觀點(diǎn)，認(rèn)為當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活的繁雜性和多樣性使得法律的規(guī)制無法面面俱到，因此沒有必要一定要將包銷合同歸屬于哪一類合同?！逗贤ā吩谝?guī)定了有名合同的同時(shí)，也承認(rèn)了無名合同存在的合法性，只要雙方的意思表示真實(shí)，內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定，那么合同就可以成立。對于無名合同應(yīng)當(dāng)參照 當(dāng)事人的意思自治原則和合同目的，適用與該合同相近似的有名合同的法律規(guī)定處理，沒有近似的有名合同的，則根據(jù)《合同法 》第八條的規(guī)定，適用《合同法》的原則和民法原理處理。該觀點(diǎn)還認(rèn)為，包銷行為其實(shí)是一個(gè)復(fù)合行為，是多個(gè)民事法律行為的復(fù)合，不同階段會呈現(xiàn)出不同的行為特征，因此我們只需要根據(jù)包銷行為所處的階段，具體分析該階段的行為特性來加以適用法律，而無須一定要將包銷行為歸為哪一種行為，這樣反而會引起法律適用上的錯(cuò)誤。