一、預(yù)售商品房可否再轉(zhuǎn)讓

預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓即商品房預(yù)購人將購買的未竣工交付的商品房再行讓證，俗稱炒摟花。所謂摟花就是建筑的樓宇尚未落成前，房地產(chǎn)開發(fā)公司就將該摟宇的所有權(quán)賣給投資大眾，在我國稱商品房的預(yù)售。此時(shí)，投資者購買的只是房地產(chǎn)開發(fā)公司的一個(gè)承諾，當(dāng)所建樓字交付時(shí)，投資者憑此承諾可以得到該樓宇的某個(gè)單位的業(yè)權(quán)。

房地產(chǎn)開發(fā)公司所售出的這一業(yè)權(quán)，就叫做摟花。那么樓花又何以能夠買賣呢？這是因?yàn)椋康禺a(chǎn)開發(fā)公司出售樓花時(shí)該樓字尚未竣工，所以，從購買樓花到該樓宇交付使用之間尚有一段時(shí)間，短則幾個(gè)月，長期則幾年，而房地產(chǎn)市場的行情又是變動(dòng)不居的，這祥購買摟花時(shí)的房價(jià)與摟宇落成后可能達(dá)到的實(shí)際房價(jià)之間就有了差價(jià)，當(dāng)人們對該項(xiàng)房地產(chǎn)投資看好時(shí)，便紛紛購買摟花，于是樓花的價(jià)格上漲，反之，則摟花的價(jià)格下跌。有些投資者購買樓花真正目的并不是為了得到房地產(chǎn)成品，而是為賣而買，即預(yù)測到該摟花的價(jià)格會(huì)上漲，到時(shí)拋出樓花賺取差價(jià)牟取利益而已。

因此，對能否炒樓花即預(yù)售商品房能否再轉(zhuǎn)讓問題，在實(shí)踐中爭議較大，但是，對轉(zhuǎn)讓摟花不應(yīng)持一概否定的態(tài)度。樓花轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)上是預(yù)售房屋合同債權(quán)的轉(zhuǎn)移，即在不變更債的內(nèi)容的前提下，改變債的主體，由預(yù)購者將原預(yù)售房屋權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三者，其目的是獲取經(jīng)濟(jì)利益；對轉(zhuǎn)讓樓花所獲取的收益應(yīng)一分為二看待，不能一概認(rèn)為就是牟取了非法利益。

二、預(yù)售商品房能否設(shè)置抵押

預(yù)售商品房的抵押又稱為“摟花按揭”。是由銀行、房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者三方共同參加房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的一種融資業(yè)務(wù)活動(dòng)。樓花按揭源于香港，所謂“按揭”就是“轉(zhuǎn)讓物業(yè)權(quán)益以保證償還債務(wù)的一種法律行為”。實(shí)質(zhì)上就是將預(yù)售的商品房（樓花）作為向銀行抵押貸款的袒保。對于樓花能否成為抵押的標(biāo)的，我國立法上沒有作出統(tǒng)一的規(guī)定，法學(xué)理論界對此看法不一。有人認(rèn)為，房地產(chǎn)抵押權(quán)具有特定性。抵押人只能以現(xiàn)存的房地產(chǎn)作抵押，以未來可以取得的房地產(chǎn)權(quán)（如預(yù)售商品房）作抵押是無效的，與房地產(chǎn)抵押的特定性相矛盾。

以未來可以取得的財(cái)產(chǎn)作抵押，與房地產(chǎn)抵押的特定性并不相矛盾。房地產(chǎn)抵押的特定性是指抵押物是特定的，即房地產(chǎn)抵押必須是以經(jīng)過了抵押登記的標(biāo)的物為抵押物，因?yàn)橹挥薪?jīng)過登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押才能取得對抗第三人的效力，未經(jīng)過登記的抵押，只能在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，而不能對抗第三人。

因此，房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的物是經(jīng)過了抵押登記的特定化了的房地產(chǎn)。樓花抵押雖然是以未來將取得的權(quán)益作為抵押物的，但由于我國法律對預(yù)售商品房作了嚴(yán)格的規(guī)定，這種未來財(cái)產(chǎn)的取得是較確定的，且《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定預(yù)售商品房合同必須經(jīng)過登記與備案。這種未來可以得到的房地產(chǎn)一“摟花”，由于經(jīng)過登記、備案而已特定化了，因此，它是可以作為抵押物，與房地產(chǎn)抵押的特定性是一致的，并不矛盾。

況且，預(yù)售商品房抵押也是符合國際通行做法的，英美創(chuàng)設(shè)的浮動(dòng)擔(dān)保制度，已由不動(dòng)產(chǎn)抵押發(fā)展為不受法律禁止的一切財(cái)產(chǎn)的抵押，承認(rèn)企業(yè)將來取得的權(quán)利（如債權(quán)）都可以成為抵押權(quán)的客體。因此，預(yù)售商品房在我國不僅可以作為抵押的標(biāo)的物，而且，樓花按揭的發(fā)展為解決我國房地產(chǎn)開發(fā)資金的需要提供了新的出路，同時(shí)，也進(jìn)一步發(fā)展了我國抵押權(quán)的理論，它是房地產(chǎn)交易市場發(fā)育成熟的必然結(jié)果和要求，我們應(yīng)通過立法建立與完善預(yù)售商品房的抵押制度。

目前，雖然我國的《房地產(chǎn)管理法》寸預(yù)售商品房的抵押未加以規(guī)定，但各地的法規(guī)如《廣州市房地產(chǎn)抵押管理辦法》和《武漢市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中均明確規(guī)定。依法生效的預(yù)售（購）房屋合同可以設(shè)定抵押，……預(yù)售房屋合同設(shè)定抵押的都需辦理抵押登記手續(xù)。由于房地產(chǎn)（成品房）抵押時(shí)，依法應(yīng)亦理抵押登記，因此，房屋預(yù)售合同的抵押登記完成以后，在房屋建成時(shí)，須再辦理成品房抵押登記手續(xù)。這樣做是符合我國法理學(xué)的基本原則的。

因?yàn)榉课萆形唇ǔ?，無房屋產(chǎn)權(quán)證時(shí)辦理房屋的抵押，這種行為在權(quán)利和標(biāo)的物上都是有缺陷的。但如何對兩次抵押合同進(jìn)行技術(shù)上規(guī)定，這是一個(gè)值得我們研究的問題。香港的做法是將房地產(chǎn)預(yù)售合同抵押與成品房抵押做成兩份合同，分兩次簽署。我國的做法恰好與此相反，是將兩種抵押只作一種抵押合同，憑這份抵押合同先向政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售階段的抵押或備案，待房屋竣工后，再憑已登記或備案的這份抵押登記合同和房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證辦理成品房的抵押登記手續(xù)。

正因?yàn)橹晦k一份抵押合同，因此，這份抵押合同的內(nèi)容包括兩個(gè)階段的內(nèi)容，既應(yīng)包括房屋預(yù)售合同抵押的有關(guān)內(nèi)容，也應(yīng)包括成品房抵押的有關(guān)內(nèi)容，同時(shí)，此抵押合同應(yīng)確保抵押權(quán)人能夠?qū)嶋H控制房地產(chǎn)權(quán)證書的領(lǐng)取和辦理成品房抵押登記手續(xù)，為此，抵押合同中應(yīng)規(guī)定房屋預(yù)售合同原件應(yīng)由抵押權(quán)人保管，待房屋竣工后由抵押權(quán)人代理抵押領(lǐng)取房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證書，并亦理成品房抵押登記手續(xù)?？傊?，樓花按揭尚缺乏專門的法律調(diào)整，對此，應(yīng)加強(qiáng)規(guī)范與管理。