江蘇省江天建設工程有限公司因與宋加強、一審被告濰坊華庭房地產開發(fā)有限公司、山東省濰坊市市委黨校建設工程施工合同糾紛一案，中華人民共和國最高人民法院《民事裁定書》（2015）民申字第417號認定：

掛靠關系包含委托關系，掛靠人丁長城不屬必須參加訴訟的當事人；合同遺漏不得主張掛靠管理費。

一、基本案情

2009年7月3日，華庭公司與江天公司簽訂施工總承包合同。

2009年8月6日，江天公司委派丁長城為項目負責人，并有由丁長城組建項目部。項目部與宋加強簽訂《協(xié)議書》，宋加強承建部分工程。宋加強起訴江天公司給付工程款。

二、再審認定

1、掛靠事實認定

丁長城以江天公司項目部名義與宋加強簽訂《協(xié)議書》，根據(jù)合同約定的當事人，宋加強以江天公司為被告起訴并無不當。

2.工程款數(shù)額認定。

1-3號樓下浮量和4、6-14號樓下浮量，均系針對整個建設工程，宋加強施工項目給排水、強電、暖通和弱電等沒有具體約定下浮量，法院按照總下浮比例計算宋加強項目的下浮量，公平合理，并無不當。

3．管理費問題。江天公司與丁長城約定上繳12%的管理費。項目部與宋加強的《協(xié)議書》約定“工程結算總價10%的配合費用”，并未約定12％管理費。請求宋加強交管理費，缺乏合同依據(jù)。

4.工程驗收時間及利息起算日期

宋加強分部施工，整個工程尚有后續(xù)施工，其施工部分應當以分部分項工程驗收時間2011年6月24日作為其交付時間較為恰當，該時間可作為工程款的支付時間及給付利息日。

5.稅收問題

法院根據(jù)2009年8月6日《協(xié)議書》“甲方收取乙方工程結算總價10%的配合費用”中的約定，在計算工程款時扣除有關稅費，并非超裁“稅收問題一并處理”。如實際稅費多于上述認定，可另案處理。

6.管轄權

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定，管轄錯誤不作為再審申請事由，最高人民法院2009年《關于受理審查民事申請再審案件的若干問題意見》第十五不在適用。

三、筆者意見

1.掛靠關系的法律主體問題

丁長城不是總包公司職工，屬掛靠關系，是否必須參加訴訟？再審回避掛靠關系，確認了丁長城與總包公司之間的委托關系。筆者認為，掛靠關系包含了委托關系，二者并不矛盾，丁長城不屬必須參加訴訟的當事人。

2.管理費問題

管理費為掛靠關系的主要合同義務，在與丁長城簽訂的承包協(xié)議中約定12%的管理費，按習慣，丁長城相應地收取宋加強費用，否則其分包工程會虧本。丁長城與宋加強簽訂的《協(xié)議書》遺漏了12％管理費，可否按行業(yè)習慣補充合同漏洞，對司法裁判是一大考驗。這里還有掛靠不合法的問題，掛靠收取管理費，司法主張無疑鼓勵掛靠，掛靠關系合法化；司法不主張，則讓掛靠方得利，鼓勵掛靠方違法。

3.再審可否提出管轄權問題

最高人民法院印發(fā)《關于受理審查民事申請再審案件的若干意見》的通知法發(fā)〔2009〕26號

第十五條：“　對于以下列事由申請再審，且根據(jù)當事人提交的申請材料足以確定再審事由成立的案件，人民法院可以徑行裁定再審：

（一）違反法律規(guī)定，管轄錯誤的；”

2012年8月31日修改中華人民共和國民事訴訟法

第二百條:“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：

(一)有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的;

(二)原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的;

(三)原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的;

(四)原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經質證的;

(五)對審理案件需要的主要證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的;

(六)原判決、裁定適用法律確有錯誤的;

(七)審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;

(八)無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的;

(九)違反法律規(guī)定，剝奪當事人辯論權利的;

(十)未經傳票傳喚，缺席判決的;

(十一)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的;

(十二)據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的;

(十三)審判人員審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的?！?/p>

新修正的《民事訴訟法》規(guī)定，建設工程施工合同糾紛屬不動產糾紛管轄。同時規(guī)定，不因管轄錯誤再審。