共同海損是海商法中最為古老最具特色的制度之一。是“一人為大家做出的犧牲由大家分攤”的“同舟共濟”精神在法律上的直接表現(xiàn)形式。其目的是為了保障海上人身和財產(chǎn)的安全，鼓勵船長在船貨面臨危險時積極采取措施使船貨盡早脫離危險，并基于公平原則要求各受益方分攤因為采取此項措施而帶來的損失的法律制度。

在海上航行過程中，引起海損的原因是各種各樣的，可以是自然災(zāi)害、意外事故也可以是有關(guān)方的過失所引起。如果是因為自然災(zāi)害或意外事故致使船舶、貨物和船上其他財產(chǎn)遭遇共同危險，為此采取措施造成的犧牲和費用支出，屬于共同海損當(dāng)屬無疑。但是如果引起船貨和其它財產(chǎn)遭遇的共同危險是由有關(guān)方的過失引起的，是否會構(gòu)成共同海損，是否需要進行理算并要求各方當(dāng)事人分攤損失，這在國際上主要有兩種模式。一是無論發(fā)生危險的原因是什么，只要危險客觀存在且威脅到船舶、貨物和其他財產(chǎn)的共同安全，船長即可采取措施使船貨脫離危險。因此產(chǎn)生的損失都可以作為共同海損，不影響過失方要求理算并分攤共同海損的權(quán)利，但是，非過失方或者過失方可以就此項過失提出賠償請求或者進行抗辯。另一種模式則認為共同海損是否成立，應(yīng)以原因和結(jié)果不能分割為前提。下面將詳述之。

一、共同海損與過失的立法模式

《1994年約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》采用了第一種模式，這也是絕大多數(shù)國家所采納的模式。其中字母規(guī)則D規(guī)定“引起共同海損特殊犧牲、特殊費用的事故，可能是由航程中一方的過失造成的，不影響該方要求分攤共同海損的權(quán)利;但是，非過失方或者過失方可以就此項過失提出賠償請求或者進行抗辯?！鄙鲜鲆?guī)定應(yīng)當(dāng)從兩個層面去理解：

1.過失不影響共同海損的成立，共同海損的理算不考慮過失問題。共同海損成立及理算與共同海損分攤是兩個層面或兩個階段的問題，不可彼此混淆。只要符合上文所述的共同海損成立條件，即可宣布共同海損并請求理算，此時并不考慮對引發(fā)共同海損的直接原因的法律定性，即不考慮是意外事故還是承運人可免責(zé)或不可免責(zé)過失引發(fā)共同海損。也就是說共同海損理算與過失責(zé)任確認分開處理的原則。實踐中，即使船方懷疑共同海損事故是其自身不能免責(zé)的過失所致，仍可宣布共同海損，并申請共同海損理算，而將過失責(zé)任的認定賦予法院或仲裁機構(gòu)裁決。

2.如果在共同海損分攤之時或之前，海損事故的原因能夠確定是由一方不可以免責(zé)的過失所引起的，其它非過失方就無須參與分攤共同海損損失，還可以向過失方要求賠償損失;如果海損事故的原因是由可以免責(zé)的過失引起的，其它非過失方應(yīng)當(dāng)參與分攤共同海損。如果在分攤之時或之前，不能確定海損事故是由哪方過失所引起，則不影響各方分攤。事后有關(guān)事故發(fā)生的原因如果被認定為是某方不能免責(zé)的過失所引起，則其它已經(jīng)參與分攤的各方有權(quán)就已經(jīng)分攤的共同海損連同事故造成的損失，向該過失方追償。

法律之所以這樣規(guī)定的理由主要是：1)共同海損是獨立于運輸合同的一種特殊法律制度，如果承運人未能履行合同義務(wù)，不論其有無過錯，也不論其過失屬于免責(zé)還是不能免責(zé)，均不應(yīng)改變共同海損行為固有的性質(zhì)。另外雖然共同海損的成立、理算、分攤并非取決于產(chǎn)生共同海損事故的原因，但是，并不妨礙非過失方與過失方就此項過失提出索賠和抗辯。2)進行共同海損理算的理算機構(gòu)和理算師屬于民間機構(gòu)和民間人士，既不是仲裁員，也不是法官，無權(quán)就航程中的過失責(zé)任問題進行決定。3)將共同海損理算與過失責(zé)任認定分開，旨在避免共同海損各有關(guān)方因事故責(zé)任爭執(zhí)而引起擴大財產(chǎn)損失，增加不必要的理算遲延。 4)即使承運人對于共同海損事故具有不能免責(zé)的過失，承運人出于保險索賠目的仍然需要理算。根據(jù)船殼險，如果承運人對于船舶不適航不屬于明知故犯，保險公司仍負責(zé)賠償船舶的共同海損犧牲以及船舶應(yīng)分攤的共同海損費用，因此，共同海損理算是必要的。最后，對于貨方合理拒絕分攤的金額，船東一般可以取得船東保賠協(xié)會賠償，為此也應(yīng)進行共同海損理算。

但是對于把共同海損的成立、理算與分攤和過失責(zé)任的認定相分離的做法也受到很多人的批評。共同海損的理算十分繁瑣，根據(jù)我國的經(jīng)驗，從共同海損宣告后，開始收集擔(dān)保文件，到理算書編制完畢，一般需要兩三年的時間。根據(jù)D條規(guī)定，“先理算、后分攤”和“先分攤、后追償”的做法，理算人化了大量時間和精力編制了理算書，除了船舶所有人向保賠協(xié)會索賠、貨方拒付共同海損分攤金額外別無用處，這樣理算所花代價太高。“使共同海損理算成為無用勞動，昂貴的理算費用也將白白支出。(一般情況下，一張?zhí)釂我Ц?0到100美元理算費。班輪如載有上千票貨物，理算費用將十分可觀，有時甚至超過應(yīng)分攤的共同海損金額)。

因此另一種觀點認為，船方提出共同海損，理算人正式理算之前，必須首先明確責(zé)任，如果引起共同海損事故確系船方不可免責(zé)的過失所致，理算人就可以不進行理算，這樣可以避免繁瑣的理算、高昂的成本以及理算后的訴訟和追償。

中國國際貿(mào)易促進委員會所制定的《北京理算規(guī)則》就是針對這種情況確立了“先判定責(zé)任，后進行理算”的原則。該規(guī)則第2條第3款規(guī)定：“對作為共同海損提出理算的案件，如果構(gòu)成案件的事故確系運輸合同的一方不能免責(zé)的過失所引起的，則不進行共同海損的理算，但可以根據(jù)具體情況，通過協(xié)商另作適當(dāng)處理。”《北京規(guī)則》改變了《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》關(guān)于理算不同過失責(zé)任掛鉤的規(guī)定和習(xí)慣做法。不少人認為這樣的做法更為有效、簡便。

我國《海商法》第197條的規(guī)定和《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》的規(guī)定一致，但是法院仍然可以將有關(guān)當(dāng)事人的過失與共同海損案件合并審理，這也符合我國民事訴訟法的規(guī)定。我國《海商法》關(guān)于共同海損成立與共同海損理算條款均為非強制性的，因此在確定共同海損理算規(guī)則的適用上，合同有約定的，適用合同約定的理算規(guī)則;合同無約定的，適用我國《海商法》的規(guī)定。

二、引起共同海損的過失方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

《北京規(guī)則》與《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》及我國海商法規(guī)定的不同之處主要在于關(guān)于共同海損的成立、理算、分攤是否和過失相分離。二者都并沒有否認過失方應(yīng)根據(jù)相應(yīng)法律承擔(dān)或免除責(zé)任。具體來講，主要可分為以下幾種情況：

1.引起船貨和其它財產(chǎn)遭受共同危險的事故是由第三人過失引起的，根據(jù)《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》則不影響共同海損的成立、理算與分攤，有關(guān)各方因此分攤的共損額依法有權(quán)向有過失的第三人索賠，并對此過失帶來的其它單獨海損進行索賠。根據(jù)《北京規(guī)則》也是一樣。

2.如果法院或仲裁機構(gòu)確認引起共同海損損失的事故是由貨方過失造成的，貨方不能以共同海損要求其它船上各方分攤，如果其它方已經(jīng)分攤了損失額，則有權(quán)向有過失的貨方進行追償，并要求其承擔(dān)其它損失。1974年，史密斯公司訴馬拉農(nóng)一案中，美國紐約南部管區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院最后認定引發(fā)共同海損事故原因是由于鳀魚粉發(fā)熱引起火災(zāi)，是因為貨物的潛在缺陷所致，因此，貨方不能以共同海損從船方得到補償，船方則有權(quán)要求貨方分攤共同海損。

3.引起共同海損的事故是由于承運人不可免責(zé)的過失所引起的，船方無權(quán)要求分攤共同海損，并應(yīng)賠償因此所造成的損失。根據(jù)我國海商法規(guī)定，承運人在開航前和開航當(dāng)時應(yīng)謹慎處理使船舶各方面適航，應(yīng)當(dāng)在整個航程中妥善謹慎地管理貨物，應(yīng)當(dāng)按照約定的或地理的或習(xí)慣的航線航行，不得不合理繞航，如果存在上述過失致使共同海損事故發(fā)生，則船方無權(quán)要求共同海損的分攤，并應(yīng)承擔(dān)為此給他方帶來的損失。另外，因為承運人過失所引發(fā)的火災(zāi)也是一樣。如果他方已經(jīng)分攤的，則船方應(yīng)予退還。對此我國北海海事法院已有判例可供參考。在海南華聯(lián)輪船公司訴廣西國際合作經(jīng)貿(mào)公司等共同海損分攤一案中。判決書認定，共同海損成立，但是引發(fā)共同海損事故的原因是，“老齡化的‘琴海108’輪，其主機每一個缸之密封環(huán)全都老化和不氣密，”“這明顯是謹慎專業(yè)人員以慣常方法檢查船舶所能夠發(fā)現(xiàn)的缺陷，不屬船舶潛在缺陷。由此非潛在缺陷所致的船舶不適航，承運人不能免責(zé)?！辈荒芤筘浄椒謹偣餐p。

4.引起共同海損的損失是由于承運人可以免責(zé)的事故所致，則承運人可以要求共同海損的分攤，各分攤方也不得以此進行抗辯。我國海商法以及《海牙-維斯比規(guī)則》都采取不完全過失責(zé)任制，允許承運人在航海過失、管船過失以及非因為承運人本人過失所引起火災(zāi)造成的損失免責(zé)。因此，如果是在駕駛船舶或者管理船舶中過失以及因船長、船員、引航員或者承運人的其他受雇人過失所致的火災(zāi)引發(fā)共同海損，則其它各方不得以此要求拒絕分攤共同海損。但是如果根據(jù)《漢堡規(guī)則》的完全過失責(zé)任制，則無論何種過失所引起的共同海損，承運人都不得免除賠償責(zé)任。