一、問題的提出

合同是私法自治的工具，合同法的目的便在于實現(xiàn)由允諾產(chǎn)生的合理預(yù)期。[1]一個有效

的合同在當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力，法律通過賦予合同以效力，來促進當(dāng)事人訂立合同的目的的達成。合同應(yīng)當(dāng)信守，當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同，即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，這正是合同效力的體現(xiàn)。違約應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則，一方面可促使當(dāng)事人主動積極地履行合同，另一方面在其不履行合同時，也可為守約方提供救濟，以補償其損失。

根據(jù)現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定，違約責(zé)任的形式主要有：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補救措施、違約金責(zé)任和定金責(zé)任等。[2]當(dāng)一方當(dāng)事人違約時，在上述數(shù)種違約責(zé)任中，應(yīng)如何確定違約方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，須遵循什么樣的規(guī)則，各責(zé)任形式之間是否可以并存，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？這些便是下面所欲討論的問題。

二、承擔(dān)的規(guī)則：權(quán)利人選擇主義及其限制

違約的法律效果，就違約方而言為違約責(zé)任的發(fā)生，而就守約方而言則為救濟權(quán)的取得。一方違約，損害了對方的債權(quán)，法律為守約方提供救濟，即賦予其救濟權(quán)。與幾種違約責(zé)任形式相對應(yīng)，守約方的救濟權(quán)包括：繼續(xù)履行請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)、采取補救措施請求權(quán)、違約金支付請求權(quán)及定金返還請求權(quán)。違約行為發(fā)生后，違約方應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，應(yīng)由作為權(quán)利人的守約方來確定。權(quán)利內(nèi)含對權(quán)利本身的處分權(quán)，行使或不行使權(quán)利是權(quán)利人的自由，作為權(quán)利人的守約方可以選擇行使何種救濟權(quán)，從而確定違約方的責(zé)任。

同時，在違約法律關(guān)系中，守約方為法律所欲保護的一方，對守約方最為有力的保護方式，即為賦予其選擇的權(quán)利，由守約方根據(jù)個案的實際及自身的利益狀況，決定讓違約方承擔(dān)何種責(zé)任，這也是實現(xiàn)立法目的的有效方式。

但是，違約責(zé)任承擔(dān)中權(quán)利人的選擇是受到一定的限制的，這主要發(fā)生在守約方同時主張違約方承擔(dān)數(shù)種違約責(zé)任時，同時也會發(fā)生在某種單一責(zé)任形式的選擇上。此種限制主要是基于公平及效益的考慮。違約責(zé)任的功能主要在于守約方損失的補償，不具有懲罰的性質(zhì)，這是公認(rèn)的原理，如果守約方可以任意的要求數(shù)種違約責(zé)任形式的并用，會導(dǎo)致守約方獲得的利益遠(yuǎn)高于其因違約而產(chǎn)生的損失，這有違違約責(zé)任的補償性，將導(dǎo)致雙方利益的失衡。所以，當(dāng)兩種責(zé)任形式并用將導(dǎo)致守約方獲得的賠償遠(yuǎn)高于其損失時，法律即應(yīng)加以限制，避免不公平的結(jié)果發(fā)生。此外，法律還可能基于效益的考慮來對守約方的選擇權(quán)加以限制。當(dāng)讓違約方承擔(dān)某種違約責(zé)任成本過高，與該責(zé)任的承擔(dān)給守約方帶來的利益明顯不成比例時，法律也會限制守約方對該種違約責(zé)任的選擇。

三、規(guī)則的具體運用

（一）違約金與其他責(zé)任形式

違約金為當(dāng)事人違約損害賠償之預(yù)定，[3]在當(dāng)事人約定了違約金的情況下，其在對方違約時當(dāng)然可以請求支付違約金，但在約定的違約金過分高于造成的損失時，法院可以基于公平原則而加以適當(dāng)減少。而守約方是否可以在請求支付違約金的同時，請求違約方承擔(dān)其他違約責(zé)任，則需具體討論。

1.違約金與繼續(xù)履行之間，守約方一般只能擇一而提出請求。如果守約方在請求繼續(xù)履行的同時，可以請求支付違約金，則可能使守約方獲得過分的利益，有違公平。在違約方被判令繼續(xù)履行了的情況下，對守約方而言，僅是對方履行的時間推遲了，這導(dǎo)致的守約方損失一般不會達到預(yù)定的違約金的數(shù)額。此時守約方在選擇繼續(xù)履行后，可進一步請求違約方賠償因遲延履行而導(dǎo)致的損失，這樣方可維持當(dāng)事人間的利益平衡。但是，如果當(dāng)事人約定的違約金是針對遲延履行而設(shè)的，則守約方可同時請求支付違約金和繼續(xù)履行。[4]不過，此時違約金是否過分高于造成的損失的判斷，即應(yīng)基于違約金與遲延履行給守約方造成的損失的比較而作出。 2.違約金與賠償損失可以并存，當(dāng)違約方違約導(dǎo)致守約方的損失大于約定的違約金時，守約方在請求支付違約金之外，還可要求對未得到補償?shù)膿p失予以賠償，這是違約責(zé)任補償性的體現(xiàn)。

3.違約金與定金不可并用，當(dāng)事人只可擇一行使權(quán)利。對此，《合同法》第116條有明確的規(guī)定。該規(guī)定是基于公平的考慮，防止守約方獲得過分的利益。

4.違約金與補救措施也不可并用，這同樣是基于公平的考慮，因為在違約方采取補救措施以后，守約方的損失可能明顯低于約定的違約金的數(shù)額。

（二）繼續(xù)履行與賠償損失

英美法系中，違約責(zé)任以損害賠償為原則，繼續(xù)履行（specific performance）最早是作為衡平法救濟手段而加以適用的，只有在損害賠償不能達到足夠的救濟（adequate remedy）時，才可能適用繼續(xù)履行。[5]大陸法系則認(rèn)為，履行是實現(xiàn)當(dāng)事人訂立合同目的的最有效措施，因而，為維護守約方的利益，應(yīng)賦予守約方請求繼續(xù)履行的權(quán)利。這樣，繼續(xù)履行便作為一個原則而加以確立了，但該原則也有例外。

我國合同法采大陸法系的模式，允許守約方在繼續(xù)履行與賠償損失等之間作出選擇，其可以選擇繼續(xù)履行，并在對方繼續(xù)履行之后，如果仍有損失發(fā)生時，同時請求賠償損失。也可以僅選擇賠償損失。但是，守約方對繼續(xù)履行責(zé)任的選擇受到一定的限制，該限制主要是基于效益的考慮。《合同法》第110條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事實上不能履行；（2）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；（3）債權(quán)人在合理的時間內(nèi)未要求履行。”這里，在出現(xiàn)法律上或事實上的履行不能時，當(dāng)然不可能再請求繼續(xù)履行；債權(quán)人在合理的期限內(nèi)未要求繼續(xù)履行的，對方會相信其不會再要求履行，從而產(chǎn)生需保護的合理信賴，保護的方式便是拒絕守約方的繼續(xù)履行的請求。而債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高時，排除繼續(xù)履行責(zé)任的適用，除為了避免損害基本人權(quán)之外，主要是考慮經(jīng)濟上的合理性。標(biāo)的不適于強制履行中，包括監(jiān)督履行的成本過高的類型，而履行費用過高則直接成為排除繼續(xù)履行請求權(quán)的理由。

（三）賠償損失與補救措施、定金與賠償損失及補救措施、繼續(xù)履行與定金及補救措施

賠償損失與補救措施可以并存，在違約方采取補救措施之后，守約方仍有損失的，守約方當(dāng)然可以請求賠償損失。定金與賠償損失不可以并存，二者并存將導(dǎo)致守約方獲得過多利益。違約方不完全履行合同時，守約方可以按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例適用定金罰則，[6]但此時仍不可同時請求賠償損失。定金與補救措施之間同樣也不可并存。繼續(xù)履行與賠償損失可以并存，當(dāng)違約方應(yīng)守約方請求繼續(xù)履行合同后，如果守約方仍有損失發(fā)生，則守約方可請求賠償損失。繼續(xù)履行與定金也不可以同時適用，因為定金的數(shù)額可能明顯高于繼續(xù)履行后守約方仍受到的損失。

此外，在各種補救措施之間，守約方可以選擇，但也受有限制，《合同法》第111條規(guī)定：“……受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)及損害的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價金或者報酬等違約責(zé)任?！边@里，對當(dāng)事人選擇的合理性要求，實際上體現(xiàn)了對當(dāng)事人選擇的司法控制，法官在對當(dāng)事人的選擇進行控制時，主要也是基于公平及效益的考慮。