隨著社會(huì)的發(fā)展，人們的思想觀念的更新與開放，近年來，非婚同居現(xiàn)象在日益寬容的社會(huì)環(huán)境下出現(xiàn)了與日俱增的發(fā)展態(tài)勢(shì)。目前，老年人非婚同居在我國(guó)較大范圍內(nèi)存在，并逐漸成為一種普遍的社會(huì)現(xiàn)象。由于我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)于老年人非婚同居關(guān)系并沒有明確的規(guī)定，也沒有對(duì)老年人非婚同居行為進(jìn)行嚴(yán)格的調(diào)整和規(guī)范，所以，在沒有法律規(guī)制的情況下，由非婚同居引起的人身糾紛、財(cái)產(chǎn)糾紛也有增多的趨勢(shì)。這種現(xiàn)象同時(shí)也說明，非婚同居問題已經(jīng)成為迫切需要解決的社會(huì)問題之一。

本文正是針對(duì)我國(guó)非婚同居立法的不足，從老年人非婚同居現(xiàn)象入手，對(duì)老年同居的基本問題進(jìn)行闡述，由此引出我國(guó)現(xiàn)行婚姻家庭法律制度對(duì)于非婚同居的規(guī)制存在缺陷，最后結(jié)合國(guó)外對(duì)非婚同居行為的立法趨勢(shì)及立法理論，針對(duì)我國(guó)的非婚同居提出立法構(gòu)想。

一、 我國(guó)老年人非婚同居的現(xiàn)狀

20世紀(jì)70年代末，中國(guó)為促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)施改革開放政策，這一政策的實(shí)行不僅引進(jìn)了先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，同時(shí)西方的文化思想和生活方式也傳入我國(guó)，非婚同居這樣的一個(gè)代表自由和個(gè)人主義的產(chǎn)物也開始在我國(guó)出現(xiàn)。20世紀(jì)80年代以來，非婚同居現(xiàn)象逐漸顯性化，甚至成為一部分人的公開行為，我國(guó)的傳統(tǒng)婚姻家庭觀念面臨巨大的沖擊。

目前中國(guó)正逐漸步入人口老齡化社會(huì)，老年人的婚姻問題也已經(jīng)引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。據(jù)上海市老齡科研中心的一組數(shù)據(jù)顯示：目前上海60周歲以上的老年人總數(shù)已達(dá)到260.78萬，占總?cè)丝诘?9.28%；其中喪偶老年人占到36%左右，全國(guó)各地、城鄉(xiāng)之間大體如此?！?】另有資料表明，國(guó)內(nèi)60歲以上的老年人中，無配偶的達(dá)35%；其中，有再婚意愿的達(dá)37.6%，但真正再次步入婚姻殿堂的只有6.9%，而其中70%~80%的再婚老人也是以離婚而告終的?！?】時(shí)下，老年再婚面臨各方壓力，所以越來越多的老年人選擇了非婚同居這種有別于傳統(tǒng)婚姻的結(jié)合方式，約占到老年人再婚比例的50%。可見，以同居取代再婚已成為我國(guó)老年人的生活方式之一。其類型主要有：(1)生活互補(bǔ)型；(2)回避矛盾型；(3)家庭保姆型?！?】

二、非婚同居概述

（一）、非婚同居的界定

1、非婚同居的界定

由于我國(guó)婚姻法尚未對(duì)“非婚同居”的概念進(jìn)行界定，所以不同的學(xué)者對(duì)非婚同居的界定也存在一定的差異：

(1)張民安在《非婚同居在同居配偶間的法律效力》一文中提出，“非婚同居，是指男女雙方在法律規(guī)定的時(shí)期內(nèi)建立起共同生活體而無婚意的一種同居”。 【4】

(2)高留志在《論非婚同居的立法規(guī)制》一文中認(rèn)為“從內(nèi)涵上講，所有非婚姻關(guān)系的同居都可稱為非婚同居，但作為立法規(guī)制的對(duì)象，非婚同居行為的構(gòu)成要件需要重新界定”，他認(rèn)為“非婚同居，應(yīng)當(dāng)是指一男一女在未締結(jié)婚姻的情況下，像夫妻一樣共同生活的事實(shí)狀態(tài)”。 【5】

(3)另外，還有一些學(xué)者將“同居”與“非婚同居”相等同，認(rèn)為“同居并不是指姘居、有配偶的人與他人同居這些為社會(huì)公益所禁止的情況，而是指符合婚姻實(shí)質(zhì)條件的男女結(jié)成共同生活體、無婚意的結(jié)合”。 【6】

本文的“非婚同居”是指未締結(jié)婚姻關(guān)系的男女雙方以夫妻關(guān)系，群眾也認(rèn)為是夫妻的關(guān)系，自愿、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住一起的生活方式。其外延包括婚前同居、無婚意的同居和事實(shí)婚姻。前面所述“老年人非婚同居”應(yīng)當(dāng)具體屬于“無婚意的同居”。

2、非婚同居的構(gòu)成要件

關(guān)于非婚同居的構(gòu)成要件，因不同的學(xué)者對(duì)非婚同居的界定有不同的觀點(diǎn)，而又存在差異： (1)“三要件說”，即包括雙方當(dāng)事人完全符合結(jié)婚的法定實(shí)質(zhì)條件、雙方當(dāng)事人無結(jié)婚的意愿、同居生活要達(dá)到一定的期限三個(gè)要件；【7】(2)“四要件說”，即結(jié)婚要件、共同生活、公開承認(rèn)、持續(xù)期間四個(gè)要件?！?】(3)“五要件說”，包括主體方面、內(nèi)容方面、主觀方面、客觀方面、及一定時(shí)限等五個(gè)要件?！?】

綜上，根據(jù)筆者對(duì)非婚同居概念的認(rèn)識(shí)，本文非婚同居的構(gòu)成要件應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：

(1)非婚同居的主體只能是無配偶并具有完全民事行為能力的男女雙方。我國(guó)婚姻法中“有配偶者與他人同居的情形”并非本文所研究的非婚同居。

(2) 因同居當(dāng)事人未履行結(jié)婚登記，所以非婚同居不具備合法婚姻的形式要件。這是非婚同居的與合法婚姻的本質(zhì)區(qū)別。

(3)非婚同居的雙方當(dāng)事人自愿建立類似于夫妻的生活共同體，并存在同居關(guān)系。這里僅指雙方的生活形式是類似于夫妻的生活，并不涉及雙方是否對(duì)外表現(xiàn)為夫妻關(guān)系。

(4)非婚同居當(dāng)事人雙方具備合法婚姻的實(shí)質(zhì)要件，即雙方必須達(dá)到法定最低婚齡，且沒有法律上規(guī)定的禁止結(jié)婚的其他因素。

(5)非婚同居者的同居行為必須是公開的。非婚同居行為毋須同居雙方以夫妻名義相稱，只要同居行為是公開的即可。

(6)非婚同居當(dāng)事人的同居行為應(yīng)當(dāng)持續(xù)一定的時(shí)間，并且其同居行為不能有明顯的間斷。

3 、非婚同居的模式

第一，事實(shí)婚姻模式。

1979年2月2日頒布施行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》對(duì)事實(shí)婚姻進(jìn)行了定義，“事實(shí)婚姻是指沒有配偶的男女未進(jìn)行結(jié)婚登記，以夫妻關(guān)系同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的?！痹摲N模式在當(dāng)代中國(guó)非婚同居關(guān)系中存在最為普遍?！?0】

第二，試婚模式。

在《家庭》雜志的一項(xiàng)調(diào)查中，1/6的人明確表示同居是出于試婚的目的：25%的同居者認(rèn)為同居可以正式結(jié)婚做好充分的心理準(zhǔn)備；24%的同居者認(rèn)為，同居就是為了在結(jié)婚之前，如果發(fā)現(xiàn)雙方不合適時(shí)能夠容易地分手?！?1】這表明試婚是非婚同居者的主要?jiǎng)訖C(jī)。

第三，老年同居模式。

目前，非婚同居不局限于年輕男女，也包括許多喪偶的老年人。主要是因?yàn)槔夏耆嗽倩橥鶗?huì)因?yàn)樽优姆磳?duì)和財(cái)產(chǎn)的糾紛等因素而存在很大的阻力，因?yàn)橥硬⒎呛戏ɑ橐龆皇芊傻囊?guī)范，所以不存在財(cái)產(chǎn)繼承和子女扶養(yǎng)的負(fù)擔(dān)。

三、 國(guó)外非婚同居的立法現(xiàn)狀和啟示

（一）、國(guó)外非婚同居的立法現(xiàn)狀

20世紀(jì)70年代以來，伴隨家庭的多元化發(fā)展，非婚同居的數(shù)量在歐美迅猛增長(zhǎng)。從1960年至2005年，美國(guó)的非婚同居伴侶數(shù)增加了10倍，這一迅速增加的社會(huì)群體直接推動(dòng)了歐美各國(guó)立法的變化。

世界各國(guó)法律中，越來越多的國(guó)家在立法中有條件地承認(rèn)非婚同居的法律效力，只有很少的個(gè)別國(guó)家完全不承認(rèn)非婚同居關(guān)系。以歐美國(guó)家及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)同居關(guān)系的法律保護(hù)為例，一般有三種途徑：(1)在民法典親屬編或婚姻家庭編的條款中作出規(guī)定；(2)頒布單行法，如美國(guó)“非婚伴侶關(guān)系法令”、德國(guó)“生活伙伴法”、法國(guó)“同居契約制”等；(3)通過司法判例承認(rèn)當(dāng)事人之間達(dá)成的明示或默示的非婚同居契約。【12】

美國(guó)現(xiàn)在至少有37個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)明確承認(rèn)非婚同居契約的法律效力，很多城市制定了“同居伴侶關(guān)系法令”，對(duì)非婚同居者有條件地給予保護(hù)?！?3】法國(guó)政府于2000年1月頒布了《家庭伴侶法》，規(guī)定同居伴侶可以登記為一種新型的家庭伴侶關(guān)系，允許同居伴侶享受夫妻所擁有的一些權(quán)益和責(zé)任?！?4】德國(guó)雖然沒有對(duì)非婚同居進(jìn)行專門的立法，但是近來的立法比如《兒童法》聲明在有些方面適用于非婚同居，而且采用這種規(guī)制方式的法律越來越多。【15】

由此可見，承認(rèn)非婚同居關(guān)系，對(duì)非婚同居行為及其效力進(jìn)行法律調(diào)整是世界各國(guó)婚姻家庭立法的主要趨勢(shì)。

（二）、國(guó)外非婚同居規(guī)制的啟示

第一，中國(guó)幅員遼闊，面積廣大，與美國(guó)相似。非婚同居現(xiàn)象在各省各地區(qū)都有不同的表現(xiàn)，在我國(guó)就非婚同居進(jìn)行立法，勢(shì)必需要對(duì)各地區(qū)非婚同居的存在現(xiàn)狀進(jìn)行調(diào)查，以在最大程度上適應(yīng)各地的同居情況。

第二，同居者登記備案和同居契約可以從一定程度上解決諸如財(cái)產(chǎn)及證據(jù)的問題，也是對(duì)傳統(tǒng)婚姻的間接維護(hù)。雖然非婚同居是基于同居者自由意志的選擇，對(duì)同居進(jìn)行登記備案勢(shì)必會(huì)對(duì)同居者的意思自治有所損害，但是與法律對(duì)同居者合法權(quán)益進(jìn)行的保護(hù)和救濟(jì)相比，這已經(jīng)是其次了。

第三，各國(guó)雖然并未給非婚同居以合法的法律地位，但是仍對(duì)其作出一定的保護(hù)，而且保護(hù)也比較全面，涉及同居者之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)、遺產(chǎn)繼承權(quán)、相互之間的扶養(yǎng)權(quán)以及親子關(guān)系等方面。所以，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)參照對(duì)非婚同居制度有深入研究的國(guó)家的立法原則、立法模式，根據(jù)對(duì)我國(guó)非婚同居現(xiàn)象的調(diào)查，對(duì)國(guó)內(nèi)的同居行為進(jìn)行立法，以彌補(bǔ)我國(guó)在這一立法領(lǐng)域的空白，完善我國(guó)的婚姻家庭制度，更好地維護(hù)傳統(tǒng)婚姻模式的權(quán)威。

四、 對(duì)我國(guó)非婚同居的立法內(nèi)容的構(gòu)想

（一）、對(duì)非婚同居的人身關(guān)系規(guī)制

非婚同居所產(chǎn)生的效力，主要體現(xiàn)于同居者彼此的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及同居者與第三人的效力。非婚同居人身關(guān)系是基于同居當(dāng)事人基于彼此的人格和身份而形成的相互關(guān)系，是人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。當(dāng)事人之所以選擇非婚同居，在很大程度上就是為了擺脫傳統(tǒng)的婚姻模式所帶來的強(qiáng)烈的人身依附關(guān)系和身份責(zé)任感，所以，非婚同居的人身關(guān)系與婚姻的人身關(guān)系應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，即遵循區(qū)分對(duì)待原則的要求。

目前，我國(guó)的婚姻制度只承認(rèn)同時(shí)具備實(shí)質(zhì)要件和形式要件的婚姻關(guān)系，非婚同居因欠缺婚姻的形式要件而在當(dāng)事人之間不能被認(rèn)為是夫妻關(guān)系，雙方也不產(chǎn)生任何配偶間的人身關(guān)系。但這并不是說非婚同居當(dāng)事人的人身關(guān)系不需要法律的任何保護(hù)。

從世界立法趨勢(shì)來看，越來越多的國(guó)家承認(rèn)非婚同居具有與合法婚姻相類似的法律地位，同居當(dāng)事人雙方也具有與合法婚姻相類似的權(quán)利與義務(wù)。所以，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)有條件地承認(rèn)非婚同居會(huì)對(duì)同居雙方的人身關(guān)系產(chǎn)生一定的影響，可以規(guī)定經(jīng)過一定年限（如五年）即可認(rèn)定非婚同居的當(dāng)事人雙方類推適用夫妻身份，這種關(guān)系僅在扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、繼承等方面起作用。但是同居當(dāng)事人雙方否認(rèn)的除外。

另需說明的是，關(guān)于同居老人的身份權(quán)問題。老年人同居不同于婚姻法的配偶身份權(quán)，也不同于非婚同居其他模式的身份權(quán)，雙方?jīng)]有共同養(yǎng)育子女，也不涉及財(cái)產(chǎn)的繼承，但是雙方間仍然有相互扶助、精神情感慰藉的權(quán)利和義務(wù)，有相互忠實(shí)的義務(wù)。在一方老人去世后，對(duì)方生活無著落時(shí)，應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)狀況，為其提供基本的生活保障。但應(yīng)明確這不是基于財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，而是法律本身固有的公平原則、保護(hù)弱者利益原則的體現(xiàn)。

（二）、對(duì)非婚同居的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)制

非婚同居當(dāng)事人存在同居協(xié)議的，在同居期間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)糾紛，應(yīng)優(yōu)先適用其同居協(xié)議。只要該協(xié)議不違背公序良俗，是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，即可認(rèn)定該協(xié)議發(fā)生法律效力，同居當(dāng)事人必須嚴(yán)格履行，任何一方不得隨意變更或解除?！?6】只有在當(dāng)事人沒有對(duì)同居期間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行約定的情況下，才由法律對(duì)其產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)糾紛進(jìn)行調(diào)整。

1、非婚同居財(cái)產(chǎn)制。

非婚同居期間的財(cái)產(chǎn)中，除了雙方明確屬于當(dāng)事人個(gè)人財(cái)產(chǎn)的部分外，其他部分是當(dāng)事人以感情為基礎(chǔ)，在共同生活期間經(jīng)過雙方共同勞動(dòng)和共同努力而獲得的或積累的財(cái)產(chǎn)，不能區(qū)分份額，平等地享有所有權(quán)，具有共有財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)。與合法婚姻關(guān)系不同的是，雙方在同居關(guān)系存續(xù)期間所得工資、退休金、獎(jiǎng)金、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的收益、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益、繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)等，除非當(dāng)事人另有約定，應(yīng)當(dāng)首先認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。只有在該財(cái)產(chǎn)不能分割或不能證明該財(cái)產(chǎn)為哪方所有時(shí)，才推定為共同所有。

另外，在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，還應(yīng)該依據(jù)公平原則，綜合考慮同居時(shí)間的長(zhǎng)短、雙方的經(jīng)濟(jì)狀況、過錯(cuò)程度以及對(duì)“家庭”貢獻(xiàn)的多少，對(duì)一方給予適當(dāng)?shù)恼疹??；蛘咭环綖榧彝ゼ半p方父母、子女盡了較多義務(wù)，但沒有經(jīng)濟(jì)收或收入很少的，解除同居關(guān)系時(shí)，可以要求適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

2、非婚同居當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。

根據(jù)傳統(tǒng)的民法理論，繼承權(quán)的產(chǎn)生是以一定身份關(guān)系為前提的，而非婚同居在很多情況下并不會(huì)在同居者之間產(chǎn)生身份關(guān)系。但是隨著非婚同居現(xiàn)象的日漸增多，法律應(yīng)當(dāng)有條件地承認(rèn)當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，如：在經(jīng)過規(guī)定的年限（如五年），能夠認(rèn)定同居者間類推適用于夫妻身份之后，雙方之間就可以取得一定的繼承權(quán)。但是此時(shí)其繼承權(quán)的順序不應(yīng)高于第一順序繼承人，即被繼承人的子女及父母。

在其他情況下，從理論上說，雙方無相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，但是也可以在一定的情況下取得繼承權(quán)，如：同居一方死亡而未立下遺囑的，對(duì)死者生前盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)的同居生存方，可以作為其繼承人繼承一部分遺產(chǎn)；同居一方死亡而沒有其他法定繼承人的，同居生存方享有繼承其全部遺產(chǎn)的權(quán)利。

3、非婚同居當(dāng)事人之間的扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)。

具有夫妻身份是享有相互扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)的前提，非婚同居雙方當(dāng)事人之間也可以有條件地適用扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)：(1)必須有扶養(yǎng)的必要。只有當(dāng)非婚同居的當(dāng)事人一方?jīng)]有足夠的能力維持生活，或者沒有自己的子女對(duì)其提供贍養(yǎng)，或者不能靠自己的財(cái)產(chǎn)維持生活，而且不能從事工作或失業(yè)時(shí)，才有權(quán)請(qǐng)求非婚同居的另一方給予扶養(yǎng)；(2)被請(qǐng)求扶養(yǎng)一方確有扶養(yǎng)能力時(shí)此項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)才得以成立；(3)扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)的提出應(yīng)有時(shí)效的規(guī)定。如在雙方的同居關(guān)系解除后經(jīng)過相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，而認(rèn)定雙方之間有類似于夫妻的關(guān)系明顯不合適的，基于禁止權(quán)利濫用原則的考慮，可以規(guī)定扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)應(yīng)從當(dāng)事人雙方解除同居關(guān)系之日起兩年內(nèi)有效。

（三）、對(duì)非婚同居當(dāng)事人與子女的關(guān)系的規(guī)制

非婚同居者不具有婚姻關(guān)系，同居期間生育的子女為非婚生子女，基于人權(quán)的尊重，我國(guó)婚姻法規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。所以，以子女為本位應(yīng)當(dāng)成為婚姻法上的重要原則，強(qiáng)調(diào)無論何種原因形成的父母子女關(guān)系一律平等，是否婚生與子女無關(guān)。