收養(yǎng)，是公民領(lǐng)養(yǎng)他人子女為自己的子女的法律行為。也就是說，把他人子女作為自己子女來撫養(yǎng)，使收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間產(chǎn)生父母子女關(guān)系[1]。收養(yǎng)人通過收養(yǎng)他人子女為自己子女的法律行為，從而在收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間擬制形成父母子女的法律關(guān)系。新中國建立后，收養(yǎng)行為和收養(yǎng)關(guān)系受婚姻法、收養(yǎng)法等相關(guān)法律法規(guī)所規(guī)范和調(diào)整，合法的收養(yǎng)關(guān)系受到國家的保護。在歷史上的傳統(tǒng)社會中，雖然存在將他人子女作為自己子女撫養(yǎng)或?qū)⑺俗优J作自己子女的情況，但那種收養(yǎng)行為或養(yǎng)父母子女關(guān)系與現(xiàn)代法律意義上的收養(yǎng)行為和收養(yǎng)關(guān)系卻有著很大的差別。關(guān)于事實收養(yǎng)一詞，既不同于傳統(tǒng)社會中的收養(yǎng)（抱養(yǎng)、過繼、收義子女、認干親等），又在我國現(xiàn)行法律中無明確的規(guī)定，只是在最高人民法院的相關(guān)司法解釋中有此提法[2]，在民間和審判實踐中倒經(jīng)常出現(xiàn)這樣的說法。關(guān)于事實收養(yǎng)問題，究其法律淵源，一是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第（28）條規(guī)定：“親友、群眾公認，或有關(guān)組織證明確以養(yǎng)父母與養(yǎng)子女關(guān)系長期共同生活的，雖未辦理合法手續(xù)，也應(yīng)按收養(yǎng)關(guān)系對待”。在收養(yǎng)法施行前的司法實踐中，以此作為處理事實收養(yǎng)問題的法律依據(jù)。二是根據(jù)1992年4月1日施行的《中華人民共和國收養(yǎng)法》的規(guī)定，將他人子女作為自己子女撫養(yǎng)卻不符合該法第四條至第十二條規(guī)定的實質(zhì)條件和不符合該法第十五條規(guī)定收養(yǎng)須經(jīng)登記或公證的合法形式的，應(yīng)為事實收養(yǎng)行為。對于前者，視為收養(yǎng)關(guān)系成立的合法收養(yǎng)行為。對于后者，認為收養(yǎng)關(guān)系不成立，法律不予承認保護。當然，在收養(yǎng)法施行后，前者已列入后者范圍。故本文探討的問題，僅指后一種情形。

一、事實收養(yǎng)之表現(xiàn)、特征及原因

盡管是在法治社會中，人們的社會行為也并不因法律不予規(guī)范或不合符法律規(guī)范而不發(fā)生。人們的合法行為與不合法行為都會發(fā)生，既相矛盾又相統(tǒng)一。法律也正是不斷通過對未予規(guī)范的社會行為進行規(guī)范而不斷完善和發(fā)展，以適應(yīng)和服務(wù)社會經(jīng)濟變化發(fā)展的客觀需要。正是如此，事實收養(yǎng)行為并不因為不符合收養(yǎng)法的規(guī)定而不產(chǎn)生，相反，正是由于收養(yǎng)法規(guī)定其為不合法而使這一問題凸現(xiàn)出來。據(jù)報導(dǎo)，某母子倆從1997年到2004年初，共撿了20個棄嬰回家扶養(yǎng)[3]。因此，對事實收養(yǎng)問題的研究具有一定的普遍意義和現(xiàn)實意義。

所謂事實收養(yǎng)，主要是指未經(jīng)登記或者公證的收養(yǎng)行為，即欠缺合法收養(yǎng)的法定程序性要件，其具體表現(xiàn)有以下幾種情形。1、收養(yǎng)棄嬰。2、收養(yǎng)孤兒。3、收養(yǎng)走失或者流浪的兒童。4、無計劃生育的嬰兒（多為女嬰）被私下送養(yǎng)、私下收養(yǎng)。5、對被拐賣兒童的扶養(yǎng)。6、無子女者為承續(xù)宗嗣認養(yǎng)他人子女。7、無子女者為老有所養(yǎng)而收養(yǎng)他人子女。8、親生父母確無撫養(yǎng)能力而將子女送人收養(yǎng)。分析上述情形的特征有兩點。一是事實收養(yǎng)人善意者多，惡意者少。如第1、2、3、8種情形，純屬善舉，事實收養(yǎng)人完全出于人之仁愛本性和扶危濟弱的善良美德而為收養(yǎng)行為。第4、6、7種情形，雖不符合國家計劃生育政策法律和社會主義道德新風(fēng)，但事實收養(yǎng)人亦非惡意。唯有第5種情形算作惡意。事實收養(yǎng)人從拐賣者手中將他人子女當作商品購而養(yǎng)之（主要是買男嬰或男童為著承續(xù)香火或老有所靠），對他人的父母子女關(guān)系造成了嚴重損害。但事實收養(yǎng)人的此種惡意也不能與拐賣人口者的罪惡等同，主要是因傳宗接代、養(yǎng)兒防老的傳統(tǒng)陋習(xí)作祟。二是被事實收養(yǎng)人的父母大多下落不明。上述第1、3、5種情形，事實收養(yǎng)人根本不知其親生父母的情況，有關(guān)機關(guān)也很難查找其親生父母。上述第4、6、7種情形，事實送養(yǎng)人為規(guī)避違反計劃生育或違法收養(yǎng)的法律責任，也隱瞞被事實收養(yǎng)人的親生父母子女關(guān)系。事實收養(yǎng)人為維護自身的利益，當然也不會透露被事實收養(yǎng)人的親生父母情況。產(chǎn)生事實收養(yǎng)問題的原因，除了收養(yǎng)法不承認其合法性的法律上的原因外，還有以下幾個方面。一是事實收養(yǎng)人缺乏對收養(yǎng)關(guān)系的法律認識，沒有把收養(yǎng)登記或者公證作為收養(yǎng)關(guān)系有效成立的法定程序，仍然將收養(yǎng)行為當作傳統(tǒng)習(xí)慣方式來對待；或者認為法律上是否承認其合法性也沒多大關(guān)系，反正雙方相安無事，也不會妨礙他人，不會承擔什么法律責任。二是管理服務(wù)不到位。有關(guān)對收養(yǎng)工作進行管理服務(wù)的機關(guān)，缺乏社會責任感，沒有看到事實收養(yǎng)產(chǎn)生的社會問題及其嚴重性，僅視為個別家庭問題。因此，調(diào)查了解少，情況不明了；主動服務(wù)少，等人上門找；手續(xù)程序多，提供方便少；回避矛盾多，研究解決少；部門推諉多，相互協(xié)調(diào)少。甚至，有些機關(guān)將處理事實收養(yǎng)問題與處罰違反計劃生育問題相結(jié)合，以追收違反計劃生育罰款或征收社會撫養(yǎng)費為辦理收養(yǎng)登記手續(xù)的條件，導(dǎo)致不少事實收養(yǎng)人躲避收養(yǎng)登記。三是執(zhí)法片面。行政執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)對被拐賣兒童案件、非計劃生育案件的查處，只注重對違法人員的刑事、行政責任追究，卻忽視對被事實收養(yǎng)人、收養(yǎng)人的合法權(quán)利的維護和處理，從而導(dǎo)致這些事實收養(yǎng)行為長期處于不正常狀態(tài)?？傊?，大量事實收養(yǎng)問題的長期存在，將釀成不容忽視的社會問題。

二、事實收養(yǎng)產(chǎn)生的社會問題及法律適用問題

現(xiàn)實生活中，確有不少事實行為不在法律規(guī)范之中，依靠傳統(tǒng)習(xí)慣和道德規(guī)范進行調(diào)整，于社會利益不相沖突，也不會釀成不良的社會問題。但是，事實收養(yǎng)行為則與之不同，既受到法律禁止性規(guī)范的排斥，又不能由習(xí)慣和道德予之調(diào)整，還影響到社會利益，產(chǎn)生出不良的行為后果。首先，父母子女關(guān)系處于不確定狀態(tài)。在事實收養(yǎng)人與被事實收養(yǎng)人之間，由于法律的禁止性規(guī)定，不能產(chǎn)生擬制父母子女關(guān)系。又因事實送養(yǎng)人不能出現(xiàn)，導(dǎo)致被事實收養(yǎng)人與生父母之間的父母子女關(guān)系中的父母主體缺位，造成這部分被事實收養(yǎng)人沒有父母親的不正?，F(xiàn)象。雖然從法律意義上講，擬制父母子女關(guān)系不成立，當然恢復(fù)到生父母子女關(guān)系?？煽陀^上這部分被事實收養(yǎng)人找不到生父母也是明擺著的事實。這樣，被事實收養(yǎng)人與父母之間的權(quán)利義務(wù)也就無從談起。其次，對社會管理造成障礙。比如人口戶籍管理、教育管理、社會保障、勞動就業(yè)等等，都會因為事實收養(yǎng)人、被事實收養(yǎng)人的身份未定產(chǎn)生管理困難。再次，相關(guān)當事人的權(quán)利義務(wù)得不到保障。比如，當事人涉及到監(jiān)護、繼承、損害賠償、農(nóng)村土地承包經(jīng)營等等民事法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)都難以確定。同時，這些問題也使司法活動面臨尷尬局面。人民法院在審理上述問題引發(fā)的糾紛時，難求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。如某法院在審理一起離婚案件中，對事實收養(yǎng)子女的撫養(yǎng)問題的處理就左右為難。確認其收養(yǎng)關(guān)系成立吧，顯然與收養(yǎng)法的規(guī)定相悖。不予確認吧，對該子女的撫養(yǎng)問題又如何解決呢？人民法院總不能對未成年人的合法權(quán)利視而不見，不予保護吧！類似問題甚多，不一一枚舉。因此，事實收養(yǎng)問題既是社會問題也是法律問題。

三、賦予事實收養(yǎng)關(guān)系合法性的法律探討

我國收養(yǎng)法規(guī)定違法收養(yǎng)行為無法律效力。由此推導(dǎo)出事實收養(yǎng)行為當屬違法收養(yǎng)行為，亦無法律效力。但是，收養(yǎng)法對事實收養(yǎng)行為處理的法律后果則無具體規(guī)定。按民法一般原理，無效民事行為的法律后果主要是恢復(fù)原狀即承擔返還財產(chǎn)、賠償損失的財產(chǎn)責任[4]，但事實收養(yǎng)行為的法律后果卻是難以恢復(fù)原狀即生父母子女間的親屬關(guān)系。對此如何處理值得研究，不能簡單地認為既然事實收養(yǎng)行為無效，其收養(yǎng)關(guān)系就當然不予承認。首先，被事實收養(yǎng)人的人身權(quán)應(yīng)當受到法律的嚴密保護。自然人的人身權(quán)始于出生終于死亡，且每個人的人身權(quán)的內(nèi)容和范圍一律平等[5]。人身權(quán)具有絕對性和支配性，非經(jīng)依法不得剝奪，任何人不得侵犯。人身權(quán)是自然人的基本權(quán)利，保護人身權(quán)是我國法律的最基本的職能之一。我國的憲法和以憲法為依據(jù)的其他法律部門都對人身權(quán)作了最嚴密的保護[6]。毫無疑問，被事實收養(yǎng)人的人身權(quán)也不例外，而且更應(yīng)該受到法律保護的特別關(guān)注。這是因為，事實收養(yǎng)中被事實收養(yǎng)人的生父母不明，如果法律再不予救濟補充，那么，這些被事實收養(yǎng)人的人身權(quán)利（如生命權(quán)、健康權(quán)、受撫養(yǎng)教育權(quán)等）將失去保障。道理很簡單，事實收養(yǎng)人不收養(yǎng)，這些孩子誰來養(yǎng)，恐怕連幼弱的生命都會夭折?；蛟S有人認為法律規(guī)定有社會福利機構(gòu)提供保障，但事實表明，目前的社會福利機構(gòu)不可能完全承擔這樣的保障責任。而且，社會福利機構(gòu)的保障，也不能完全滿足未成年人人身權(quán)的完整內(nèi)容。正如李開國、張玉敏教授所言：“家庭成員間的身份權(quán)是社會保障制度的基本實現(xiàn)方式”[7]。其次，保護事實收養(yǎng)人的人身權(quán)符合公平正義的社會主義法治理念。在事實收養(yǎng)中，多數(shù)事實收養(yǎng)人出于善意，究其違法性也不大，還有收養(yǎng)條件設(shè)定過于苛刻所致。即使圖個養(yǎng)老送終，不但與社會無害，而且與社會有利。他們對被事實收養(yǎng)人進行撫養(yǎng)、教育、保護的行為為什么不能得到法律的認可呢？他們?nèi)蘸鬄槭裁床荒塬@得養(yǎng)子女的贍養(yǎng)扶助呢？維護公平正義是善法之魂。他們這些行為和主張，完全符合社會主義的法治理念，對他們的人身權(quán)法律應(yīng)當尊重和保護。再次，對無效民事行為處理的法律后果具有合法性。無效民事行為，是指欠缺民事法律行為的有效條件，因而當然不發(fā)生法律效力的民事行為[8]。無效民事行為從行為一開始就沒有法律效力，但是沒有法律效力不等于沒有法律后果。此法律后果，即對無效民事行為依法進行處理的結(jié)果，該處理結(jié)果應(yīng)當具有合法性?？偟恼f來，無效民事行為的法律后果就是恢復(fù)到行為前的法律關(guān)系狀態(tài)。其責任方式主要是返還財產(chǎn)、賠償損失等。但是，有些些民事行為的法律后果是不能適用前述責任方式的，因此不能或難以恢復(fù)到行為前的法律關(guān)系狀態(tài)。對此種情形，法律規(guī)定可以變通處理。對無效合同，合同法第58條明確規(guī)定，不能返還、沒有必要返還財產(chǎn)的應(yīng)當折價補償，即以物權(quán)變換債權(quán)的方式處理。對有的無效合同，其法律后果在達到基本的社會效果的前提條件下，可以按照有效處理[9]，亦即俗稱的“無效按有效處理”。無效行為涉及第三人人身權(quán)的法律后果，法律亦承認其合法性。如婚姻法等法律就對男女同居所生子女、非計劃生育子女的人身權(quán)給予了平等保護，并不因其父母的婚姻或生育不合法而不維護子女的合法權(quán)利。事實收養(yǎng)行為雖屬無效民事行為，其法律后果的處理亦當遵循此理，不能因收養(yǎng)行為無效，對其擬制血親關(guān)系一概不予承認。況且，在現(xiàn)實社會生活中，不少無效民事行為在未受到有權(quán)機關(guān)的判決、裁決和行政處理前，仍以有效的形式存在著。這些行為雖說無效，但未發(fā)生糾紛，為當事人所接受，為當?shù)厣鐣J可，即使將錯就錯，其社會效果也比糾正過來要好，既然與經(jīng)濟社會并無大礙，法律又何必主動干預(yù)，擾亂本已安寧了的經(jīng)濟社會秩序呢？事實收養(yǎng)更是如此，本已形成多年的和睦家庭，又何必去活生生地將其拆散呢？最后，追究違法責任與維護合法權(quán)利之間不相矛盾。事實收養(yǎng)行為違反了收養(yǎng)法及相關(guān)法律的規(guī)定，事實送養(yǎng)人、事實收養(yǎng)人應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任（主要是行政責任），當然應(yīng)受追究。但是，因事實收養(yǎng)行為產(chǎn)生的法律后果，特別是涉及到被事實收養(yǎng)人，事實收養(yǎng)人的合法權(quán)利，也應(yīng)受法律保護。二者互不影響，不能株連。不能因違法行為人的法律責任未受追究，對涉及本人或他人的合法權(quán)利就不予保護，或者只追究違法行為人的法律責任，而置其本人或他人的合法權(quán)利于不顧。所以，對事實收養(yǎng)行為，在追究違法行為的同時，應(yīng)一并處理其法律后果。在查找不到被事實收養(yǎng)人的親生父母或者其親生父母卻無撫養(yǎng)能力的情況下，應(yīng)賦予事實收養(yǎng)人與被事實收養(yǎng)人之間的養(yǎng)父母子女關(guān)系的合法性。

四、對事實收養(yǎng)行為及其法律后果的具體處理

事實收養(yǎng)行為及其產(chǎn)生的法律后果若不能得到及時、合法地處理，既有損于貫徹執(zhí)行收養(yǎng)法的嚴肅性，損害相關(guān)當事人的合法權(quán)利，也不利于構(gòu)建和諧社會。因此，對事實收養(yǎng)行為及其對社會的不利影響絕不能視而不見，必須實事求是地進行依法處理。綜上分析，應(yīng)當對事實收養(yǎng)行為在確認其違法性的基礎(chǔ)上，對其產(chǎn)生的法律后果應(yīng)甄別不同情況，研究出相應(yīng)的處理辦法。首先，行政機關(guān)應(yīng)主動進行清查處理。基本方法是在查處違法收養(yǎng)行為的同時，對事實收養(yǎng)行為產(chǎn)生的法律后果依法予以解決。1、查明了事實送養(yǎng)人，且符合法定收養(yǎng)條件的，責令當事人補辦收養(yǎng)手續(xù)。2、查明了事實送養(yǎng)人，但不符合法定收養(yǎng)條件的，不能確認收養(yǎng)關(guān)系有效，責令當事人恢復(fù)生父母子女關(guān)系。3、不能查明事實送養(yǎng)人或被事實收養(yǎng)人生父母，事實收養(yǎng)人又不符合法定收養(yǎng)條件，被事實收養(yǎng)人與事實收養(yǎng)人共同生活時間較短的，將被事實收養(yǎng)人交由社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)。5、不能查明事實送養(yǎng)人或被事實收養(yǎng)人的生父母，事實收養(yǎng)人與被事實收養(yǎng)人形成了多年收養(yǎng)事實，如維持雙方關(guān)系，更有利于生活和諧和身心健康的，可確認其收養(yǎng)關(guān)系成立。6、被事實收養(yǎng)人生父母已死亡，事實收養(yǎng)人具有撫養(yǎng)能力的，可確認其收養(yǎng)關(guān)系成立；事實收養(yǎng)人不具有撫養(yǎng)能力的，將被事實收養(yǎng)人交由社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)。其次，人民法院在訴訟案件中涉及收養(yǎng)問題的，應(yīng)同時審查處理?；咀龇?，一是能夠在同案中對事實收養(yǎng)行為的效力作出認定的，應(yīng)當作出認定；依法不能在同案中作出認定的，應(yīng)當向相關(guān)機關(guān)提出司法建議，由相關(guān)機關(guān)進行查處。二是對確認無效的事實收養(yǎng)行為，應(yīng)當向相關(guān)機關(guān)提出司法建議，由相關(guān)機關(guān)對事實收養(yǎng)及其他違法行為進行處理。三是對事實收養(yǎng)行為產(chǎn)生的法律后果，能夠在同案中作出處理的，應(yīng)當一并依法進行處理；對事實收養(yǎng)行為產(chǎn)生的法律后果，依法不能在同案中一并處理的，應(yīng)當向相關(guān)行政機關(guān)提出司法建議，由相關(guān)行政機關(guān)進行處理。對幾類常涉及事實收養(yǎng)問題的案件的具體處理方法是：1、離婚案件涉及事實收養(yǎng)子女，查明了事實送養(yǎng)人的，不能在同案中處理，應(yīng)當向相關(guān)行政機關(guān)提出司法建議，由行政機關(guān)進行處理。不能查明事實送養(yǎng)人或查明被事實收養(yǎng)人的生父母已經(jīng)死亡的，且事實收養(yǎng)人具有撫養(yǎng)能力的，應(yīng)當在同案中對事實收養(yǎng)的法律后果一并作出處理，確認其收養(yǎng)關(guān)系成立；事實收養(yǎng)人不具有撫養(yǎng)能力的，應(yīng)當向相關(guān)行政機關(guān)提出司法建議，由行政機關(guān)進行處理。2、撫養(yǎng)、收養(yǎng)、撫育糾紛案件涉及事實收養(yǎng)問題時，查明事實送養(yǎng)人的，應(yīng)當追加其為案件當事人，對事實收養(yǎng)問題一并依法進行處理。不能查明事實送養(yǎng)人或查明被事實收養(yǎng)人的生父母已經(jīng)死亡，且事實收養(yǎng)人具有撫養(yǎng)能力的，應(yīng)當確認其收養(yǎng)關(guān)系成立；事實收養(yǎng)人不具有撫養(yǎng)能力的，應(yīng)當中上訴訟，司法建議相關(guān)行政機關(guān)對事實收養(yǎng)行為先行處理后再恢復(fù)案件審理。3、贍養(yǎng)糾紛案件涉及事實收養(yǎng)子女時，不能查明事實送養(yǎng)人或查無被事實收養(yǎng)人的生父母，且被事實收養(yǎng)人確系事實收養(yǎng)人撫養(yǎng)成人的，應(yīng)確認其收養(yǎng)關(guān)系和被事實收養(yǎng)人對事實收養(yǎng)人的贍養(yǎng)義務(wù)成立。查明有事實送養(yǎng)人或被事實收養(yǎng)人的生父母且尚在世的，應(yīng)通知其作為當事人參加訴訟，在確認其事實收養(yǎng)行為無效的同時，只要事實收養(yǎng)人對被事實收養(yǎng)人進行過撫養(yǎng)，就應(yīng)確定被事實收養(yǎng)人應(yīng)對事實收養(yǎng)人承擔相應(yīng)的扶養(yǎng)義務(wù)，包括對屬于“過繼”形式的事實收養(yǎng)情形，也應(yīng)視為同樣處理。4、繼承糾紛案件涉及事實收養(yǎng)時，被事實收養(yǎng)人作為繼承人的只能是先確認收養(yǎng)關(guān)系成立為前提條件，然后再依法對繼承問題進行處理。若事實收養(yǎng)關(guān)系不能成立，則被事實收養(yǎng)人不享有法定繼承和遺囑繼承的權(quán)利，但可視具體情況適當分得遺產(chǎn)。被事實收養(yǎng)人作為被繼承人的，若查明了事實送養(yǎng)人，則確認收養(yǎng)關(guān)系不成立，按法定繼承和事實收養(yǎng)人適當分得遺產(chǎn)處理。無事實送養(yǎng)人或被事實收養(yǎng)人生父母下落不明的，可確認事實收養(yǎng)人與被事實收養(yǎng)人之間的收養(yǎng)關(guān)系成立，遺產(chǎn)按法定繼承處理。5、人身損害賠償糾紛案件涉及事實收養(yǎng)時，事實收養(yǎng)人、被事實收養(yǎng)人遭受人身損害死亡發(fā)生的死亡賠償金、生前扶養(yǎng)人生活補助費、精神損害撫慰金的處理，比照繼承問題處理。事實收養(yǎng)人、被事實收養(yǎng)人因人身損害致殘發(fā)生的被扶養(yǎng)人生活補助費亦可比照撫養(yǎng)、收養(yǎng)、撫育糾紛案件中涉及事實收養(yǎng)問題來處理。6、無民事行為能力或限制民事行為能力的被事實收養(yǎng)人作為訴訟主體的案件，應(yīng)按前述原則一并對事實收養(yǎng)行為進行審理，然后確定監(jiān)護人（法定代理人）及其相關(guān)權(quán)利義務(wù)。