一、什么是股權(quán)眾籌

股權(quán)眾籌是指，公司出讓一定比例的股份，面向普通投資者，投資者通過出資入股公司，獲得未來收益。這種基于互聯(lián)網(wǎng)渠道而進行融資的模式被稱作股權(quán)眾籌。另一種解釋就是“股權(quán)眾籌是私募股權(quán)互聯(lián)網(wǎng)化”。股權(quán)眾籌從是否擔(dān)保來看，可分為兩類：無擔(dān)保股權(quán)眾籌和有擔(dān)保的股權(quán)眾籌。無擔(dān)保的股權(quán)眾籌是指投資人在進行眾籌投 資的過程中沒有第三方的公司提供相關(guān)權(quán)益問題的擔(dān)保責(zé)任。目前國內(nèi)基本上都是無擔(dān)保股權(quán)眾籌。折疊有擔(dān)保的股權(quán)眾籌是指股權(quán)眾籌項目在進行眾籌的同時，這種擔(dān)保是固定期限的擔(dān)保責(zé)任。但這種模式國內(nèi)到目前為止只有貸幫的眾籌項目提供擔(dān)保服務(wù)，尚未被多數(shù)平臺接受。

二、股權(quán)眾籌運行過程中有何法律風(fēng)險

股權(quán)眾籌運行合法性，主要是指眾籌平臺運營中時常伴有非法吸收公眾存款和非法發(fā)行證券的風(fēng)險，而很多從業(yè)人員包括相關(guān)法律人士對此也是認識不一。

（一）非法吸收公眾存款的風(fēng)險

眾所周知，在目前金融管制的大背景下，民間融資渠道不暢，非法吸收公眾存款以各種形態(tài)頻繁發(fā)生，引發(fā)了較為嚴重的社會問題。股權(quán)眾籌模式推出后，因非法集資的紅線，至今仍是低調(diào)蹣跚前行。

2010年12月《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：

“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：

（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；

（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

該司法解釋同時要求在認定非法吸收公眾存款行為時，上述四個要件必須同時具備，缺一不可。因此，股權(quán)眾籌運營過程中對非法吸收公眾存款風(fēng)險規(guī)避，應(yīng)當(dāng)主要圍繞這四個要件展開：

首先，就前兩個要件而言，基本上是無法規(guī)避的。股權(quán)眾籌運營伊始，就是不經(jīng)批準(zhǔn)的；再者股權(quán)眾籌最大特征就是通過互聯(lián)網(wǎng)進行籌資，而當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)這一途徑，一般都會被認為屬于向社會公開宣傳。所以，這兩個要件是沒有辦法規(guī)避的。

其次，針對承諾固定回報要件，實踐中有兩種理解：一種觀點是不能以股權(quán)作為回報，另一種觀點則是可以給與股權(quán)，但不能對股權(quán)承諾固定回報。如果是后一種觀點還好辦，效仿私募股權(quán)基金募集資金時的做法，使用“預(yù)期收益率”的措辭可勉強過關(guān)；如果是前一種觀點，相應(yīng)要復(fù)雜一些，可以采取線上轉(zhuǎn)入線下采取有限合伙的方式，或者將若干出資人的股權(quán)將某一特定人代持。

再次，針對向社會不特定對象吸收資金這一要件，本來股權(quán)眾籌就是面向不特定對象的，這一點必須要做以處理。實踐中有的眾籌平臺設(shè)立投資人認證制度，給予投資人一定的門檻和數(shù)量限制，藉此把不特定對象變成特定對象，典型如大家投；也有的平臺先為創(chuàng)業(yè)企業(yè)或項目建立會員圈，然后在會員圈內(nèi)籌資，借以規(guī)避不特定對象的禁止性規(guī)定。

（二）非法發(fā)行證券的風(fēng)險

我國《證券法》于1998年12月制定，歷經(jīng)3次修改，其中第十條證券法第10條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。

有下列情形之一的，為公開發(fā)行：

（一）向不特定對象發(fā)行證券的；

（二）向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的；

（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。

非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式?！?/p>

首先必須提到的是，迄今為止，證券法并未對“證券”給出明確的定義，究竟有限責(zé)任的股權(quán)和股份有限公司的股份是否屬于證券法規(guī)定的“證券”，業(yè)界仍有一定的爭議，但前文提到的美微傳媒被證監(jiān)會叫停，顯然主管部門更傾向于認定股權(quán)屬于證券范疇。針對證券法第10條有三個問題值得關(guān)注：

（1）什么是必須符合法律、行政法規(guī)定的條件

公開發(fā)行一般對公司有一定的要求，如要求公司的組織形態(tài)一般是股份有限公司，必須具備健全且運行良好的組織機構(gòu)，具有持續(xù)盈利能力、財務(wù)狀況良好，最近三年內(nèi)財務(wù)會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為，以及滿足國務(wù)院或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他條件。

股權(quán)眾籌項目顯然通常都不具備這些條件，絕大數(shù)眾籌項目在眾籌計劃發(fā)布時公司都尚未注冊成立，更別提還具備好的財務(wù)記錄了，顯然不具備公開發(fā)行證券的條件，因此只能選擇不公開發(fā)行了。

（2）非公開發(fā)行

應(yīng)該說這個規(guī)定發(fā)布的時候網(wǎng)絡(luò)等新媒體還沒有那么發(fā)達，而現(xiàn)在微博、微信等已經(jīng)充分發(fā)達，那么現(xiàn)在通過互聯(lián)網(wǎng)等平臺發(fā)布眾籌計劃屬不屬于采用廣告或變相公開的方式發(fā)布就成為一個問題了，眾籌這種方式它的本質(zhì)就是眾，就是說它面向的范圍會比較廣，它又是一個新生事物，以互聯(lián)網(wǎng)等作為聚集人氣的手段，如果法律對這些都進行強制性的規(guī)制，無疑會扼殺這個新興的具備活力的創(chuàng)業(yè)模式。

是否符合面向特定對象的不公開發(fā)行，實踐中判斷時大致采用兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是投資人是否限定在一定范圍內(nèi)；二是發(fā)行數(shù)額是否有上限是否可以隨時增加。針對前一標(biāo)準(zhǔn)，投資人限定范圍大小，是否構(gòu)成特定對象不好判斷，但后一標(biāo)準(zhǔn)相對比較好把握，比如眾籌計劃募集的資金和股份是不是有限制的，是不是有一個特定的數(shù)額，如果沒有限制隨時都可以增加可能就存在問題。

（3）向特定對象發(fā)行累計超過二百人

不超過二百人，是數(shù)量上的禁止性規(guī)定，這個在實踐中比較容易把控。但有一點是，這二百人的認定，是打通計算，還是僅看表面？如果是打通計算，也就說股權(quán)眾籌最多只能向二百人籌資；如果是僅看表面，那么眾籌平臺在實踐中就會有許多變通方式。