一、破產(chǎn)和解制度的缺陷

破產(chǎn)和解制度的主要缺陷在于：

(一)破產(chǎn)和解制度在立法設(shè)計和應(yīng)用上未實行統(tǒng)一化。背離了市場經(jīng)濟(jì)條件下市場主體法律地位平等的客觀要求。破產(chǎn)和解制度作為預(yù)防和避免破產(chǎn)清算的程序制度，應(yīng)當(dāng)由統(tǒng)一的立法加以規(guī)定，保持程序制度在各個方面的協(xié)調(diào)和一致。

(二)實行不徹底的和解分離主義，且國有企業(yè)缺乏破產(chǎn)和解的自主權(quán)，不利于破產(chǎn)和解制度功效的充分發(fā)揮。在破產(chǎn)和解制度的立法上，有和解分離主義與和解前置主義兩種立法體例。大陸法系一般采和解分離主義，英美法系則多采用和解前置主義。雖然我國的破產(chǎn)法從編撰的外觀上看模仿了英美法系的立法結(jié)構(gòu)&將和解程序規(guī)定于破產(chǎn)法中&而沒有另行制定專門的和解法，但就和解與破產(chǎn)清算相互關(guān)系的實質(zhì)層面上分析,我國破產(chǎn)和解制度立法體例與大陸法系比較相近,采用和解分離主義。

(三)破產(chǎn)宣告前的和解動輒滑向破產(chǎn)清算程序，破產(chǎn)和解制度在很大程度上形同虛設(shè)。破產(chǎn)和解協(xié)議是債務(wù)人與債權(quán)人會議之間就債務(wù)的延期清償或減免而達(dá)成的以避免適用破產(chǎn)清算程序的書面協(xié)議。和解協(xié)議必須經(jīng)債權(quán)人會議議決，且通過和解協(xié)議的決議，必須由出席債權(quán)人會議的有表決權(quán)的債權(quán)人的過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額必須占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的三分之二以上。和解協(xié)議達(dá)成后，還要經(jīng)法院審查認(rèn)可，并發(fā)布公告。可見，和解協(xié)議是經(jīng)過當(dāng)事人的慎重議決，并經(jīng)過嚴(yán)格的法律程序作出的，任何一方不依照執(zhí)行，均構(gòu)成違反和解協(xié)議。同時，和解協(xié)議是債權(quán)人作出重大讓步而妥協(xié)產(chǎn)生的，債務(wù)人必須無條件、忠實地執(zhí)行和解協(xié)議，否則就意味著對債權(quán)人利益的重大侵害。在我們看來，一旦債務(wù)人未執(zhí)行和解協(xié)議，就毫無通融地被宣告破產(chǎn)，會輕易導(dǎo)致破產(chǎn)和解的失敗，債務(wù)人、債權(quán)人先前為和解所付出的一切努力將付之東流，這也與我們鼓勵破產(chǎn)和解的初衷大相徑庭。

(四)破產(chǎn)和解程序的運行過程缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制，損害債權(quán)人合法權(quán)益的現(xiàn)象時有發(fā)生。依照我國現(xiàn)行的破產(chǎn)制度，能夠成為破產(chǎn)和解程序監(jiān)督主體的是法院和債權(quán)人會議。不過，法院并不實際具體地參加破產(chǎn)和解程序，而且現(xiàn)行法也沒有規(guī)定債務(wù)人應(yīng)定期向法院報告企業(yè)經(jīng)營的進(jìn)展?fàn)顩r。另一方面，債權(quán)人會議不可能經(jīng)常召開，更不可能全部駐進(jìn)債務(wù)人企業(yè)內(nèi)部。這種局面造成了和解程序監(jiān)督上的消極性和滯后性。由于企業(yè)資產(chǎn)完全控制在債務(wù)人手中，并由債務(wù)人主持進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動&在缺乏有效監(jiān)督的情況下， 債務(wù)人就很容易利用和解程序進(jìn)行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、隱匿、私分、揮霍浪費等，從而嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的利益。

二、破產(chǎn)和解制度的完善

(一)完善破產(chǎn)和解制度的立法

1、實現(xiàn)破產(chǎn)和解制度的獨立化。實現(xiàn)破產(chǎn)和解制度的獨立化,就是將它從同破產(chǎn)整頓制度相融的狀態(tài)中解救出來。

2、實現(xiàn)破產(chǎn)和解制度的一元化。無論破產(chǎn)主體為國有企業(yè)、集體企業(yè)、“三資”企業(yè)或者私營企業(yè),也無論企業(yè)法人是依企業(yè)法或公司法設(shè)立的,都應(yīng)實行相同的破產(chǎn)和解制度,而不應(yīng)有所區(qū)別。

3、實現(xiàn)破產(chǎn)程序與和解程序的分離化。我國的破產(chǎn)和解既沒有按英美模式設(shè)計,也有別于大陸模式,是一種不徹底的和解分離主義。這樣做的結(jié)果,是降低了和解制度的功能,不利于發(fā)揮和解在預(yù)防債務(wù)人破產(chǎn)上的積極作用。

(二)重建我國破產(chǎn)和解的程序規(guī)則,加強(qiáng)程序的嚴(yán)肅性和操作性

1、放寬和解的原因。我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法把破產(chǎn)和解程序啟動的原因規(guī)定為企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的。筆者認(rèn)為,這是不合理的。因為,破產(chǎn)和解與破產(chǎn)清算的目的是不同的,設(shè)立和解制度的目的是給債務(wù)人提供復(fù)蘇與發(fā)展的機(jī)會,使債務(wù)人通過改善經(jīng)營管理實現(xiàn)復(fù)興,從而擺脫經(jīng)濟(jì)困境,避免破產(chǎn)。而在債務(wù)企業(yè)瀕臨倒閉的情況下,即使在有經(jīng)營管理人員也往往回天無術(shù),從而大大降低了企業(yè)復(fù)蘇成功的可能性。因此,建議將債務(wù)人有不能支付到期債務(wù)的可能作為和解程序的起因,使債務(wù)人在發(fā)生破產(chǎn)的實質(zhì)原因之前未雨綢繆。

2、完善法院對和解的審查制度。確立人民法院在和解中的主導(dǎo)地位,就是強(qiáng)調(diào)法院在和解中的決定地位,即只有通過法院的審查合格,經(jīng)最終裁定,和解協(xié)議方能生效。完善法院對和解的審查制度,

3、完善對和解中中小額債權(quán)人利益的保護(hù)制度。

(三)建立和解制度的輔助程序

1、建立簡易破產(chǎn)和解程序。

根據(jù)我國法律,破產(chǎn)和解必須經(jīng)過啟動破產(chǎn)程序、提出和解申請、提交和解協(xié)議草案、債權(quán)人會議表決、法院審查和解協(xié)議、公告和解六個階段,從啟動破產(chǎn)程序到和解協(xié)議生效要經(jīng)過一年甚至更長的時間。和解過程中,債務(wù)人財產(chǎn)始終處于閑置狀態(tài),浪費社會資源,不利于債權(quán)實現(xiàn)。

2、建立破產(chǎn)和解程序的監(jiān)督機(jī)制。

在破產(chǎn)和解程序中,企業(yè)資產(chǎn)完全控制在債務(wù)人手中,并由債務(wù)人主持進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動,包括法院在內(nèi)的任何組織和個人均不予干涉,但如果這樣,債務(wù)人很容易利用和解程序進(jìn)行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、私分以及揮霍浪費等違法活動,損害債權(quán)人的合法權(quán)益。因此,在破產(chǎn)和解程序中有必要建立完善解程序監(jiān)督主體的,一是法院;二是債權(quán)人會議。

3、建立商會和解制度。

商會和解制度是指具有商人身份之債務(wù)人向當(dāng)?shù)氐纳虝暾埡徒?由商會許可而進(jìn)行的和解。商會和解是臺灣破產(chǎn)立法的一大特色,各國破產(chǎn)法均無此項規(guī)定。商會和解的進(jìn)行程序及法律效果,除有特殊規(guī)定者外,多準(zhǔn)用法院和解的規(guī)定。商會和解申請須有和解原因發(fā)生時,破產(chǎn)申請前,債務(wù)人未向法院申請的情況下,向當(dāng)?shù)厣虝埱蠛徒馐怯行У?。商會接到和解申請?經(jīng)審查批準(zhǔn)了該請求,商會和解即告成立。

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