一、取回權(quán)在行使時應(yīng)注意的問題

企業(yè)破產(chǎn)法第29條規(guī)定： “破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)屬于他人的財產(chǎn)，由該財產(chǎn)的權(quán)利人通過清算組取回”，這就是破產(chǎn)訴訟中的取回權(quán)。取回權(quán)也是基于民事法律規(guī)定產(chǎn)生的，破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍應(yīng)以破產(chǎn)人的財產(chǎn)為限，將他人財產(chǎn)納入破產(chǎn)財產(chǎn)中分配，是對該財產(chǎn)權(quán)利人的侵害。民法通則規(guī)定，權(quán)利人有權(quán)要求返還原物，破產(chǎn)法上的取回權(quán)即是依此產(chǎn)生的。所以，這一權(quán)利并非破產(chǎn)法所創(chuàng)設(shè)的，不過是因其在破產(chǎn)訴訟中行使的特點而稱之為取回權(quán)。取回權(quán)與別除權(quán)雖然都是針對特定財產(chǎn)行使的權(quán)利，但財產(chǎn)的所有者卻有所不同。取回權(quán)人是對自己的財產(chǎn)行使權(quán)利，所以在破產(chǎn)訴訟中一般沒有什么損失的風險，不像別除權(quán)，可能出現(xiàn)擔保物價款不足以清償?shù)那闆r。在司法實踐中，取回權(quán)主要表現(xiàn)為權(quán)利人取回出租物、被保管物、寄售物等等。取回權(quán)在行使時應(yīng)注意以下幾點：

（一）在破產(chǎn)宣告后，方才構(gòu)成取回權(quán)。破產(chǎn)宣告前，權(quán)利人要取回財產(chǎn)須依照民事法律進行。

（二）行使取回權(quán)取回財產(chǎn)，必須按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，通過清算組進行，不得擅自從破產(chǎn)企業(yè)中拿走財產(chǎn)。

（三）權(quán)利人在取回保管、留置在破產(chǎn)人處的財產(chǎn)時， 應(yīng)當向清算組履行相應(yīng)的義務(wù)，在交付保管費、勞務(wù)費等之后，方得取回。

（四）取回權(quán)的行使，只限于取回物。如原物在破產(chǎn)宣告前已被破產(chǎn)人賣出，就不能再要求取回價款，而只能以物價作為破產(chǎn)債權(quán)，通過破產(chǎn)程序要求清償。原物的售出或滅失便使取回權(quán)消滅，轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)債權(quán)。例如委托寄售商店破產(chǎn)時，，所有人委托商店代為出售的財產(chǎn)如尚未售出，所有人可以行使取回權(quán)取回，如已經(jīng)售出，所有人就只能作為破產(chǎn)債權(quán)人要求償還了。

（五）取回權(quán)的行使不受破產(chǎn)程序的限制，得隨時行使，這一點與別除權(quán)相同。但在和解整頓程序中，因債務(wù)人尚未被宣告破產(chǎn)，取回權(quán)未形成，權(quán)利人欲取回自己的財產(chǎn)，須依照民事法律的規(guī)定進行。在一些國家或地區(qū)的破產(chǎn)法中，對取回權(quán)作有一般取回權(quán)與特殊取回權(quán)的區(qū)別規(guī)定。一般取回權(quán)即我們上面所談的取回權(quán)，特殊取回權(quán)則是指出賣人取回權(quán)。特殊取回權(quán)是指在隔地買賣合同中，賣方已經(jīng)發(fā)貨，買方尚未收到，也未付清貨款，這時買方被宣告破產(chǎn)，賣方便有權(quán)廢止合同，取回在途中的貨物。這一規(guī)定的目的是為了有效地保障賣方的權(quán)益。在買賣合同中，標的物一般是在交付對方時才轉(zhuǎn)移所有權(quán)，交付前所有權(quán)仍屬賣方，所以，在破產(chǎn)人未收到貨物時，賣方自然便有權(quán)取回在運輸途中尚屬自己所有的財產(chǎn)。在這種情況下，法律賦予賣方取回權(quán)，是因為買方尚未付清貨款，而在破產(chǎn)宣告后，賣方末得到的貸款只能作為破產(chǎn)債權(quán)得到不完全的清償，因此應(yīng)當允許賣方在破產(chǎn)人收到貨物之前有取回的權(quán)利，以免遭受損失。但是，如果破產(chǎn)管理人要求付清貸款，交付貨物時，賣方便無權(quán)取回貨物了，因為他的權(quán)利已經(jīng)可以完全得到實現(xiàn)，取回權(quán)也就不復存在。特殊取回權(quán)與一般取回權(quán)的區(qū)別在于：前者的構(gòu)成原因是特定的，僅限于隔地買賣關(guān)系，而后者的構(gòu)成原因是不特定的，租借、保管、寄托等關(guān)系均可使其形成；另外，前者是在財產(chǎn)尚未被破產(chǎn)人占有時行使，后者是在財產(chǎn)已為破產(chǎn)人占有時行使。

二、特殊取回權(quán)的構(gòu)成要件

特殊取回權(quán)的構(gòu)成要件有三個：

（一）隔地買賣合同。特殊取回權(quán)的實質(zhì)，是要保障在賣方發(fā)出貨物至對方收到貸物這個時間差中，買方破產(chǎn)時賣方的合法權(quán)益，而這個時間差只存在于隔地買賣合同中。在同地買賣中，交貨迅速，如買方破產(chǎn)，賣方可不交貨，如果已經(jīng)交貨，也沒有取回的余地。所以，特殊取回權(quán)只存在于隔地買賣之中。

（二）買方未付清貨款。如果買方已經(jīng)付清貸款，賣方權(quán)益沒有損失，自然也不存在取回貨物的權(quán)利。只有在買方未付清貨款時，賣方才有取回權(quán)。這里的未付清貸款并不問清償期限是否已到，因為無論清償期限到否，買方的破產(chǎn)便使賣方不可能獲得全部貸款，損害其合法權(quán)益。

（三）買方尚未收到貨物。這是因為買方收到貨物之后，所有權(quán)便轉(zhuǎn)移到其手中，賣方就不可能再對已屆破產(chǎn)人所有的財產(chǎn)行使取回權(quán)。取回權(quán)是以被取回的財產(chǎn)所有權(quán)屬于取回人為前提存在的，所以，特殊取回權(quán)的行使必須是在買方收到貨物之前。

在破產(chǎn)法中規(guī)定特殊取回權(quán)的國家，一般還對買方在破產(chǎn)之前已將貨物按提單轉(zhuǎn)賣給第三人時，取回權(quán)應(yīng)如何行使作有規(guī)定，在此就不再詳細介紹了。目前，我國企業(yè)破產(chǎn)法中沒有特殊取回權(quán)的規(guī)定，今后在實施之中，應(yīng)根據(jù)客觀實際的需要，決定是否設(shè)立這一權(quán)利。

以上便是取回權(quán)在行使時應(yīng)注意的問題，特殊取回權(quán)的構(gòu)成要件的具體內(nèi)容，希望能夠?qū)δ兴鶐椭?，當然，在實踐中，有更多關(guān)于這的問題，如果您想要了解更多關(guān)于這方面的法律問題，請具體聯(lián)系我們律師，我們會根據(jù)您的具體情況，為您進行專業(yè)的法律分析。