一、公司高管的勤勉責(zé)任義務(wù)清單

（一）勤勉義務(wù)，也稱注意義務(wù)或?qū)徤髁x務(wù)，和忠實義務(wù)一并構(gòu)成公司董事和高管法律義務(wù)的兩大種類。忠實義務(wù)的著重點在于董事行為的目的和做出決策的出發(fā)點是否正確，是否是為了公司的利益最大化；勤勉義務(wù)的著重點則是董事行為本身和做出決策的過程是否盡職和是否到位。

（二）我國相關(guān)法律規(guī)定

我國公司法關(guān)于董事勤勉標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定屬于典型的嚴格勤勉標(biāo)準(zhǔn)，公司法第一百五十條規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！备鶕?jù)該規(guī)定，董事只要違反一般勤勉義務(wù)、給公司造成了損失，就需要承擔(dān)賠償責(zé)任。這種規(guī)定與德國和法國的做法是基本一致的。但由于我國公司法、證券法中追究公司董事民事責(zé)任的訴訟機制正趨于不斷完善，相關(guān)機制對董事已產(chǎn)生明顯的威懾力，故公司法中對董事勤勉義務(wù)的嚴格要求難免造成董事經(jīng)營上的謹小慎微與保守，不利于最大限度地維護公司和股東的根本利益。因此從長遠來看，我國公司法中有關(guān)董事嚴格勤勉標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定與擴大公司自治的立法初衷并不合拍，更科學(xué)的做法應(yīng)當(dāng)是在強化董事責(zé)任訴訟機制的同時，適當(dāng)放松對其勤勉標(biāo)準(zhǔn)的要求，借鑒日本的做法實行折衷的嚴格勤勉標(biāo)準(zhǔn)。

（三）勤勉義務(wù)的具體表現(xiàn)

勤勉義務(wù)的具體表現(xiàn)是董事行使職權(quán)的最主要方式就是參加董事會會議并做出決議。因此，關(guān)于董事勤勉義務(wù)的要求也主要體現(xiàn)在董事會會議方面。根據(jù)勤勉義務(wù)的要求，董事應(yīng)當(dāng)親自出席董事會會議，應(yīng)就公司董事會所討論和決議的事項加以合理、謹慎的注意；應(yīng)當(dāng)在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內(nèi)和其應(yīng)有的權(quán)限內(nèi)作出決議；就董事會決議的事項有異議時應(yīng)當(dāng)將其異議記入董事會會議記錄；在發(fā)現(xiàn)董事會聘任的經(jīng)營管理人員不能勝任時，應(yīng)當(dāng)及時建議董事會將其解聘；當(dāng)其不能履行董事職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)及時提出辭任，等等。

二、董事違反勤勉義務(wù)時的歸責(zé)原則

勤勉義務(wù)雖然是公司法的一個關(guān)鍵構(gòu)成部分，在公司治理中發(fā)揮著關(guān)鍵性作用，但其作用的發(fā)揮卻必須以健全的民事責(zé)任機制為支撐，相關(guān)民事責(zé)任機制的關(guān)鍵是董事應(yīng)根據(jù)何種歸責(zé)原則來承擔(dān)責(zé)任。傳統(tǒng)民法理論中的民事責(zé)任主要可分為侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任兩類，其中，侵權(quán)責(zé)任的基本歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，而違約責(zé)任的基本歸責(zé)原則是無過錯責(zé)任原則。董事作為公司財產(chǎn)的實際，管理者因其違反勤勉義務(wù)時的行為同時具有侵權(quán)行為和違約行為的雙重特征，故受其行為損害的公司及其股東從理論上應(yīng)享有追究其過錯或無過錯責(zé)任的選擇權(quán)。

從相關(guān)國家的法律規(guī)定來看，各國在董事歸責(zé)問題上采取的基本上都是過錯責(zé)任原則。畢竟，相對于無過錯責(zé)任不考慮行為人的主觀狀態(tài)及應(yīng)受譴責(zé)的程度，過錯責(zé)任以行為人的主觀意志狀態(tài)作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，在行為指導(dǎo)、道德評判等方面具有獨特的功能。勤勉義務(wù)考察的主要是董事的經(jīng)營能力，不同的董事在經(jīng)營能力上會存在客觀的差異。若對董事勤勉義務(wù)的要求過于苛刻，既不利于選聘合格人士擔(dān)任公司董事職務(wù)，也不利于調(diào)動在任董事的創(chuàng)新積極性，有礙于公司在復(fù)雜商業(yè)環(huán)境中的高效決策與成功運營。也正是基于這種考慮，美、英等國不但堅持董事歸責(zé)上的過錯責(zé)任原則，還允許有條件地免除或減輕董事違反勤勉義務(wù)并構(gòu)成重大過失時的賠償責(zé)任。

我國公司法有關(guān)董事違反勤勉義務(wù)時歸責(zé)原則的規(guī)定存在明顯的缺陷。具體來說，根據(jù)公司法第一百五十條關(guān)于董事只要違反法律法規(guī)或公司章程，給公司造成了損失，就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定，董事不存在任何免責(zé)的理由，似乎未考慮董事的主觀過錯問題，實行的應(yīng)是無過錯責(zé)任原則。而根據(jù)公司法第一百一十三條第二款的規(guī)定，董事僅在無證據(jù)證明其參與的董事會決議給公司造成嚴重損失而其無過錯時，才承擔(dān)賠償責(zé)任，實行的又應(yīng)是過錯責(zé)任原則。換言之，若董事不能證明其無過錯，就推定其存在過錯并應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因第一百五十條是關(guān)于董事責(zé)任的原則性規(guī)定，第一百一十三條第二款只是對特定情形下董事責(zé)任的規(guī)定，二者之間缺少必要的銜接，很容易讓人產(chǎn)生理解上的錯誤和混淆。并且，相關(guān)條款或者未考慮董事的主觀過錯，或者未充分考慮其主觀過錯程度，不利于有效阻止董事的不當(dāng)行為，并無法為善意董事的正常商業(yè)經(jīng)營行為提供激勵。

為消除公司法的上述缺陷，有必要盡快對公司法的相關(guān)董事責(zé)任條款進行完善，具體方案為：一是在公司法第一百五十條現(xiàn)有內(nèi)容之后增加但書條款，即增加“但本法另有規(guī)定的除外”，以與其他責(zé)任條款相銜接；二是增加規(guī)定董事免責(zé)的情形，免除或減輕董事的一般過失責(zé)任。具體可借鑒日、韓等國法律的做法，規(guī)定“董事違反勤勉義務(wù)，但善意且無重大過失時，應(yīng)減輕或免除其賠償責(zé)任”。如此完善之后，一可改變公司法目前關(guān)于董事歸責(zé)方面的不合理規(guī)定，將董事違反義務(wù)（包括勤勉義務(wù)）時的歸責(zé)原則統(tǒng)一為過錯責(zé)任原則，董事在舉證證明自己無過錯時，可免予賠償責(zé)任；二可為董事的正常經(jīng)營管理行為留下適當(dāng)?shù)淖杂煽臻g。而在董事歸責(zé)原則明確、董事并享有適當(dāng)自由決策空間的前提下，現(xiàn)行法律中針對董事的訴訟索賠機制也有望切實發(fā)揮其功能，從而形成對董事行為系統(tǒng)有效的約束與激勵。

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