ＡＢ均為自然人，Ｃ為有限責任公司，Ｂ作為Ｃ的早期投資人，持有Ｃ部分股權。ＡＢ協(xié)商，由Ａ受讓Ｂ的５０%的股權，成為受讓股權的實際出資人，但該部分股權仍有A表面持有，雙方簽訂了《代持協(xié)議》約定：B將其持有的C公司50%的股權轉讓給A,在C的股權在公開市場流通前，由B代持該部分股權。之后，由于經(jīng)營不善C的股權價值大幅度降低，由此導致A投資失利，于是A起訴到法院要求確認《代持協(xié)議》無效，并判令B將股權轉讓款全部返還。

《代持協(xié)議》是否有效，關鍵要分析AB關于股權轉讓與委托持股的民事法律行為的法律效力。

《合同法》第52條列出了合同無效的5種情形：（1）一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

在上述案例中，股權代持是AB自愿簽署，屬于正常的商業(yè)交易行為沒有損壞國家利益和社會公共利益的行為，也不存在惡意串通損害第三人利益的情形。因此正常的股權代持協(xié)議通常不存在合同法第52條前四款無效的情形。是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定則要進一步分析，因為在法律事務中對“強制性規(guī)定”的解讀存在一定的不確定性。  以下就將股權轉讓和委托持股這兩個法律行為是否違反法律、行政法規(guī)的“強制性規(guī)定”這一角度進行分析闡述。

一、股權轉讓是“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”

《公司法》第72條規(guī)定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。在實踐中，股權轉讓后代持中的股權轉讓協(xié)議往往并不向第三方披露，自然也就沒有履行《公司法》第72條規(guī)定的股權轉讓程序，即違反了《公司法》第72條的規(guī)定，從而使得該股權轉讓行為的法律效力存在瑕疵。這個瑕疵是否會導致該股權轉讓行為無效呢？者就要看《公司法》第72條規(guī)定是否屬于《合同法》第52條中提及的“強制性規(guī)定”。

《合同法解釋二》指出《合同法》第52條中提及的“強制性規(guī)定”是“效力性強制性規(guī)定”，但并未做進一步說明。《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》則明確規(guī)定，“違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力?！辈⒅赋觯皬娭菩砸?guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效?！?/p>

“效力性強制性規(guī)定”的實質特征是規(guī)范損害國家利益或社會公共利益的合同行為。對于“效力性強制性規(guī)定”適用范圍的限制，有利于實現(xiàn)維護《合同法》、鼓勵和保護交易等重要目的。故違反《公司法》第72條規(guī)定的行為，僅僅損害了其他股東的優(yōu)先購買權，并沒有損害國家利益或社會公共利益。因此，《公司法》第72條規(guī)定應理解為“管理性強制性規(guī)定”，而非“效力性強制性規(guī)定” 所以不能當然認為AB之間的股權轉讓行為無效。

二、股權代持協(xié)議是否無效

《公司法解釋三》第25條規(guī)定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第52條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。這一規(guī)定正式肯定了委托持股的法律效力；同時，《公司法解釋三》對于委托持股安排中易引發(fā)爭議的投資權益歸屬、股東名冊變更、股權處分等事項也進行了規(guī)定，這從側面認可了委托持股本身的合法性。

但證監(jiān)會《首發(fā)辦法》第13條要求，“發(fā)行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛”。由于委托持股會影響發(fā)行人股權的清晰度，且存在潛在的股權糾紛風險，所以從目前證監(jiān)會的監(jiān)管口徑看，委托持股是不允許的。但是該規(guī)定是否是強制性法律規(guī)定卻有待商榷?！蹲C券法》《首發(fā)辦法》及其他與企業(yè)上市相關的法律和行政法規(guī)并沒有規(guī)定委托持股這一行為本身無效，監(jiān)管部門為確保股權清晰而適用的監(jiān)管審查口徑也只是要求公司對委托持股的行為進行清理，而并未否認委托持股本身的合法性。故亦不能當然認為Ａ與Ｂ之間的《代持協(xié)議》無效。

綜上，筆者認為Ａ與Ｂ之間的《代持協(xié)議》中約定的委托持股行為系雙方真實意思表示，故而合法有效；《公司法》第72條之規(guī)定應理解為“管理性強制性規(guī)定”，而非“效力性強制性規(guī)定”。

但是需要值得注意的是如果其他股東主張該股權轉讓行為損害了其優(yōu)先購買權，則可以根據(jù)《公司法》第72條的規(guī)定主張撤銷股權轉讓行為，進而撤銷《股權代持協(xié)議》。因此，《代持協(xié)議》的效力狀態(tài)仍然存在不穩(wěn)定性。建議在簽訂《代持協(xié)議》的同時，采取其他措施補強其的效力，以防范后期可能被撤銷的風險。。

隨著人們對商業(yè)交易的保密要求以及靈活安排的需求不斷上升，但是當人們選擇股權代持的時候，應當預測到其可能產(chǎn)生的風險，以免引起后期的糾紛和爭議。