對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)審批的契約效力認定不盡其然，以往一些法院在處理股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛時，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)審批無效為由，駁回受讓人關(guān)于變更股權(quán)的請求或轉(zhuǎn)讓人關(guān)于支付轉(zhuǎn)讓款的請求。這種簡單的處理方式?jīng)]有將合同不生效與合同無效進行實質(zhì)區(qū)別。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第九條的規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為未生效合同，而非無效合同。合同無效，是因合同具有法律規(guī)定的無效事由而確定地自始不具有約束力，不具有可履行性、可補救性，即使已經(jīng)履行的也要恢復(fù)到原來的狀態(tài)。但是，未生效合同則處于效力不確定狀態(tài)，可以通過補救而成為有效合同，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓場合，其補救措施就是報批，這就涉及報批義務(wù)的性質(zhì)與效力問題。

　　一、未生效合同與報批義務(wù)

　　報批行為作為促成合同生效的一項重要義務(wù)，與當(dāng)事人訂立的合同間有著密切聯(lián)系，因而其具有私法上的意義。作為私法義務(wù)的報批義務(wù)是屬于合同義務(wù)還是先合同義務(wù)?在合同明確約定了報批義務(wù)的情況下，此類約定是否有效?筆者認為，就合同條款的內(nèi)容而言，其核心內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定，但于此之外，還有兩類合同條款，這兩類條款自身的性質(zhì)決定了其獨立于合同的權(quán)利義務(wù)條款：一是促成合同生效的條款。在合同的生效以某一條件的成就為前提時，此種前提性的條款將獨立于合同條款而事先生效。否則，就會陷入悖論，最終既無助于締約目的的實現(xiàn)，也不利于誠實信用原則的維護。二是在合同無效、被撤銷或者終止時，有關(guān)爭議解決的條款。合同法第五十七條僅規(guī)定了后者，并未對前者作出規(guī)定。事實上，二者一個針對合同的“生前”，一個針對合同的“死后”;一個促成合同有效，一個解決無效、被撤銷或者終止后所生的爭議，均具有手段性特點，不同于當(dāng)事人意欲通過合同實現(xiàn)交易目的、享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的其他合同條款，當(dāng)然具有獨立性。因此，合同未生效當(dāng)然不影響報批義務(wù)條款的效力。故在當(dāng)事人就報批義務(wù)作出明確約定的情況下，應(yīng)認為此種約定具有獨立性，不受未生效合同的影響。此時，報批義務(wù)為合同的約定義務(wù)。

　　即便當(dāng)事人并未對報批義務(wù)進行約定，其同樣屬于合同義務(wù)而非先合同義務(wù)的范疇。此時，報批義務(wù)屬于合同義務(wù)中的從給付義務(wù)，該義務(wù)源于誠實信用原則，屬于合同的默示條款。根據(jù)債的有機體觀念，為實現(xiàn)債權(quán)的給付利益，債的關(guān)系在不同階段有不同的權(quán)利義務(wù)形態(tài)，就其義務(wù)形態(tài)而言，除了主給付義務(wù)外，還包括基于誠實信用原則而產(chǎn)生的從給付義務(wù)、附隨義務(wù)以及不真正義務(wù)，這些義務(wù)構(gòu)成一個義務(wù)群。就報批義務(wù)而言，一者，其并非主給付義務(wù)。主給付義務(wù)是指合同關(guān)系固有、必備，并決定合同類型的義務(wù)。而報批義務(wù)僅與審批相聯(lián)系，而與合同類型之間并無必然聯(lián)系，因此其并不屬于主給付義務(wù)。二者，權(quán)利人可單獨訴請義務(wù)人履行報批義務(wù)，因而其屬于能夠獨立訴請的附隨義務(wù)，即從給付義務(wù)，而非不能獨立訴請的附隨義務(wù)。就其功能而言，其屬于促進主給付義務(wù)實現(xiàn)的附隨義務(wù)。還要指出的是，報批義務(wù)并非先合同義務(wù)。因為先合同義務(wù)的違反僅導(dǎo)致締約過失責(zé)任，無過錯方并不能請求強制實際履行。而報批義務(wù)作為促成合同生效的一項義務(wù)，如不能請求強制實際履行，就失去了其固有的意義，而且也不符合債權(quán)保護的本旨。因此，不能將報批義務(wù)定性為先合同義務(wù)?？傊?，不論當(dāng)事人對報批義務(wù)有沒有約定，其均屬于合同義務(wù)，即便未經(jīng)審批的合同屬于未生效合同，也不影響其獨立性。

　　總之，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不經(jīng)審批不生效，而審批機關(guān)的審批需以報批義務(wù)人報批為前提，如果不履行報批義務(wù)合同則不可能生效。因此，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依法成立的情況下，報批義務(wù)人的報批義務(wù)即產(chǎn)生，如果不問報批義務(wù)人是否履行了報批義務(wù)，一律駁回當(dāng)事人的變更股權(quán)請求是欠妥當(dāng)?shù)?。?yīng)充分利用合同不生效與合同無效相區(qū)別的法理，在現(xiàn)行法律框架下解決對守約的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同當(dāng)事人保護不力的問題。

　　二、股權(quán)受讓人主張變更股權(quán)歸屬之司法救濟

　　在轉(zhuǎn)讓人不履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓報批義務(wù)致使股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能實現(xiàn)的情況下，受讓人如果選擇請求轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)履行合同，進行股權(quán)變更，法院如果直接判令變更股權(quán)，存在法律上的障礙。因為股權(quán)變更是否符合外資管理的規(guī)定，是否符合我國產(chǎn)業(yè)政策，需行政主管機關(guān)作出判斷。如上所述，轉(zhuǎn)讓人負有報批義務(wù)，盡管法院不可直接判令變更股權(quán)，但判令報批義務(wù)人在指定期限內(nèi)履行報批義務(wù)則是合理選擇。然而，根據(jù)商務(wù)部相關(guān)規(guī)定，股權(quán)變更的報批人是相應(yīng)的外商投資企業(yè)而非其股東。根據(jù)合同相對性原理，受讓人只能根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同向轉(zhuǎn)讓人請求其完成報批手續(xù)。而轉(zhuǎn)讓人自身難以單獨完成報批，只能請求標(biāo)的企業(yè)去報批。如果企業(yè)不予報批，轉(zhuǎn)讓人似無過錯可言，輕易地就可以規(guī)避有關(guān)民事責(zé)任。筆者認為，雖然外商投資企業(yè)不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)當(dāng)事人，但法律法規(guī)賦予其報批義務(wù)，受讓人基于法律法規(guī)規(guī)定對其享有相應(yīng)的請求權(quán)。因此，法院可依據(jù)當(dāng)事人的請求或依職權(quán)將標(biāo)的企業(yè)作為第三人參加訴訟，判令其與轉(zhuǎn)讓人共同在指定期限內(nèi)履行報批義務(wù)。

　　三、報批義務(wù)人不履行報批義務(wù)的司法救濟

　　有觀點認為，雖然法院可以作出判決，但報批義務(wù)人不執(zhí)行，法院無法強制執(zhí)行，如此一來，判決豈不成了一紙空文?該擔(dān)憂不無道理。筆者認為，為避免法院判決陷入無法執(zhí)行的尷尬境地，必須有相應(yīng)的司法補救措施跟進。當(dāng)義務(wù)人怠于履行或不履行報批義務(wù)時，可以轉(zhuǎn)化為間接履行或履行替代。所謂間接履行是通過他人的履行來代替義務(wù)人的履行，轉(zhuǎn)而由義務(wù)人承擔(dān)他人履行的費用。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第八條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項規(guī)定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)。”該條明確規(guī)定了間接履行。但間接履行需要審批機關(guān)的配合，在現(xiàn)行審批制度下，報批的主體是企業(yè)，且需要備齊所有文件，包括董事會決議、章程的修改等事項，因此，在一方當(dāng)事人怠于報批的情況下，審批部門在審批時應(yīng)作相應(yīng)的變通。若仍拘泥于常規(guī)的報批條件，無異于放任當(dāng)事人的不誠信行為，無助于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，也不利于建立良好的秩序。在技術(shù)上，為避免徒增當(dāng)事人之訴累，可考慮在同一決中判令轉(zhuǎn)讓人及標(biāo)的企業(yè)履行報批義務(wù)的同時，加判相應(yīng)的履行替代措施。

　　此外，還需特別澄清的是，根據(jù)原對外經(jīng)貿(mào)部、工商總局于1997年頒布的《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》(以下簡稱《股權(quán)變更規(guī)定》)的規(guī)定，外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，須達成兩個合意：一是股權(quán)轉(zhuǎn)讓方和受讓方間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合意;二是企業(yè)董事會就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜達成一致。相應(yīng)的，在報批過程中，外商投資企業(yè)需要提供有關(guān)這兩個合意的材料。股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要轉(zhuǎn)讓方和受讓方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓達到一致乃當(dāng)然之理，但《股權(quán)變更規(guī)定》還需要董事會的同意，并不妥當(dāng)。此種規(guī)定系我國早期外資立法缺失的產(chǎn)物，在早期的外資立法中，關(guān)于外商投資企業(yè)的組織機構(gòu)，并未規(guī)定監(jiān)事會和董事會，而是直接把董事會看成了股東會，作為企業(yè)的最高權(quán)力機關(guān)。但董事會畢竟不是全體股東組成的股東會，更不能代表股權(quán)變更雙方當(dāng)事人的意見。因此，2001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》(以下簡稱《條例》)對此進行了修訂。在修訂后的《條例》中，關(guān)于董事會職權(quán)的規(guī)定中刪除了合營企業(yè)注冊資本轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容。也就是說，根據(jù)修訂后的《條例》，股權(quán)轉(zhuǎn)讓無須經(jīng)由董事會的同意。因此，盡管《股權(quán)變更規(guī)定》并沒有作相應(yīng)的修改，仍然要求股權(quán)變更需要經(jīng)過企業(yè)董事會的同意，但這并不會造成實際操作的困難。因為無論上位法優(yōu)先于下位法的原則，還是根據(jù)新法優(yōu)先于舊法的原則，對于該問題都應(yīng)當(dāng)適用《條例》的規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)適用《股權(quán)變更規(guī)定》。

　　四、受讓人主張解除合同之司法救濟

　　如果受讓人基于商業(yè)考慮，在轉(zhuǎn)讓人不履行或遲延履行報批義務(wù)的情況下，選擇解除合同、賠償損失的請求，法院應(yīng)當(dāng)支持。有觀點認為，合同都未生效，自然不存在解除合同。對此，筆者不以為然。合同只要成立，就具有形式拘束力，任一當(dāng)事人不得擅自撤銷、變更或解除。就此而言，合同解除僅與合同成立相關(guān)，而與合同是否生效并無必然聯(lián)系。另一方面，已經(jīng)成立的合同具有形式拘束力，除非基于當(dāng)事人事后的約定，或者出現(xiàn)約定的解除事由，或者具備法定的事由，否則，不得解除。合同解除并不能免除轉(zhuǎn)讓人的違約賠償責(zé)任，賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括已發(fā)生的損失及可得利益損失，具體包括：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同訂立時與提起訴訟期間的轉(zhuǎn)讓款的差價、轉(zhuǎn)讓人的股權(quán)收益以及受讓人的其他合理損失。