海外并購是指一國，通過一定的渠道和支付手段，將另一國企業(yè)的一定份額的股權直至整個。海外并購涉及兩個或兩個以上國家的企業(yè)，兩個或兩個以上國家的市場和兩個以上政府控制下的法律制度，其中“一國跨國性企業(yè)”是并購發(fā)出企業(yè)或并購企業(yè)，“另一國企業(yè)”是他國被并購企業(yè)，也稱目標企業(yè)。以下是一篇關于中國企業(yè)海外并購法律問題的MBA論文，希望對大家有幫助。
論文摘要：隨著我國企業(yè)海外并購的繁榮發(fā)展，并購數量、規(guī)模、地域、行業(yè)不斷擴張，各類法律問題也紛至沓來，國家安全審查、反壟斷審查、目標企業(yè)反并購、知識產權、環(huán)境保護、稅收、勞工保護等各方面法律風險也日益顯現，而我國海外投資法律體系的不完善也加劇了風險發(fā)生的可能。本文通過對我國海外并購基本現狀的闡述，分析了我國相關法律環(huán)境以及并購涉及的法律風險，并提出了相應的完善建議。
海外并購作為企業(yè)建立跨國集團的便捷方式，能夠短時間內擴大企業(yè)規(guī)模以及國際影響力，我國企業(yè)通過海外并購的方式打入海外市場、獲取原材料，掌握先進核心技術，這一方式已中國企業(yè)“走出去”的有力途徑。但由于我國企業(yè)國際化程度較低，并購案例的逐年遞增以及規(guī)模的不斷擴大，蘊藏的法律風險和政策障礙也較為顯著，并購中現存法律風險的解決有賴于相關法律制度的完善。
一、我國企業(yè)海外并購的基本現狀
企業(yè)海外并購是鑒于國內生產成本持續(xù)增長，利潤不斷下滑，企業(yè)對于高新技術的研發(fā)遲滯，迫使我國企業(yè)不斷尋求海外品牌以及技術支持，實現多元化經營，金融危機過后，歐美企業(yè)面臨流動性困難等發(fā)展困境，效益下降，資產價值處于底部，國外企業(yè)的疲軟期、審查力度的寬松以及國內政策的鼓勵和推動，造就了我國企業(yè)跨國并購黃金時期的來臨，而歐美等國家也由于先進技術、市場原因以及管理經驗因素日益成為海外并購的主要市場，對外直接投資增長率升高。自1984年我國中銀集團及華潤集團收購香港康力投資有限公司的首次海外并購以來，兼并收購一度活躍，諸如：2010年，浙江吉利控股集團對沃爾沃轎車公司完成股權收購;2011年，海航集團并購西班牙NH酒店集團，美的電器并購開利拉美空調業(yè)務;2012年，中信證券收購里昂證券全部股權，三一重工收購德國普茨邁斯特公司，國家電網收購葡萄牙國家能源網，大連萬達并購美國AMC影院公司，中國企業(yè)跨國收購愈演愈烈。據統(tǒng)計顯示，2012年中國企業(yè)海外投資總額達772億美元，增長14%，其中并購投資額達378億美元，約占49%。經過改革開放三十余年的發(fā)展，海外并購數量、規(guī)模、地域、不斷擴張，并購資金所涉及行業(yè)從傳統(tǒng)的能源行業(yè)擴展到金融業(yè)等多元領域，并購企業(yè)從以國有企業(yè)擴展到眾多民營企業(yè)參與，并購模式多樣化，至此海外并購已進入到全面的調整提升階段。
海外并購通過掌握目標企業(yè)的資產以及控制權，以實現對于所收購企業(yè)的收購，并借助企業(yè)已有的技術、經驗以及品牌影響力，獲取所需要的設備、技術、人員等重要因素，并購依靠品牌拓展相關市場，對于已有資源進行流動性整合，提升收購企業(yè)國際性，并促進企業(yè)競爭力的提升，同時緩解了所收購企業(yè)的資金壓力，對東道國的市場、產業(yè)結構施加積極影響，是活躍的國際直接投資方式，海外并購有利于技術革新與管理經驗的累積，有利于收購企業(yè)雙方及母國與東道國的共同發(fā)展，但由于海外并購的影響因素復雜，在諸多的企業(yè)并購個案中也不乏失敗的收購案例，比如：2005年中海油收購美國優(yōu)尼科石油公司、2008年中國平安收購富通集團、2009年四川騰中重工收購通用悍馬等都以失敗結果告終，70%的并購未達到預期結果，并購過程由于涉及多方復雜因素，通常面臨一系列風險困境。企業(yè)并購可能導致生產的過度集中、壟斷的產生、失業(yè)率上升，并對于東道國的國家安全與經濟安全帶來雙重壓力，激化社會矛盾。我國企業(yè)的海外并購通常過度集中于資源型產業(yè)，但基于自然資源的有限性，各國對于相關企業(yè)的并購往往進行嚴格把控，對收購形成諸多阻礙，并對于核心技術的出口加以控制，不利于我國企業(yè)的發(fā)展。海外并購結束后，資金優(yōu)勢減弱，并購后企業(yè)的綜合管理整合能力不足也可能導致利潤的下降，我國企業(yè)長期的行政領導體制在對于跨國企業(yè)的管理上往往無法協調，可能出現人力資源的不良反應。在規(guī)制手段上東道國往往與我國存在差異，對于被并購的企業(yè)以及著名品牌予以嚴格規(guī)范，并進行了一系列嚴格的法律規(guī)范，對于可能涉及國家秘密以及國家安全的行業(yè)進行國家安全審查，而對于可能影響本國經濟安全的產業(yè)設立專門機構進行反壟斷審查，收購過程舉步維艱。受金融危機的影響，各國國內的貿易保護主義傾向也愈加明顯，在政策的制定過程中僅強調保護本國企業(yè)，以公共利益保護為由制定各種臨時性的非常規(guī)措施以進行嚴苛的收購規(guī)定。此外，我國的海外人才儲備不足，在國際企業(yè)管理經驗以及法律認識上的匱乏制約了海外收購的進一步擴展。
二、我國企業(yè)海外并購的法律環(huán)境
企業(yè)的海外并購，其本質是母國企業(yè)在東道國以兼并、收購的方式獲得企業(yè)經營權或控制權的產權交易行為，一般包括橫向并購、縱向并購以及混合并購等方式，通常涉及多國的投資法律制度以及競爭政策、產業(yè)政策、國家安全等復雜因素。我國企業(yè)并購的主要方式有：根據企業(yè)本身的投資能力以及風險承擔能力進行直接收購、設立海外全資子公司并購、獲取中外合資企業(yè)的股份、組建中外合資公司并購、合作并購等，方式趨向多元化發(fā)展方向。
(一)立法理念與立法層次
隨著經濟發(fā)展的改革進程，我國在海外投資方面的立法理念經歷了從限制到鼓勵的轉折過程，經濟規(guī)模的快速增長和出口型導向的外向型經濟策略促進了海外投資的不斷發(fā)展，跨國企業(yè)集團的增長拉動了我國商業(yè)競爭力的提升。同時我國制定了一系列的法律法規(guī)對市場經濟的運行進行引導和規(guī)范，既有觀念的定型使立法單方面偏重于對外資的引進規(guī)范，對外資企業(yè)的規(guī)定形成了較完善的法律體系，而對于海外投資的相關法律規(guī)制尚待完善，在立法理念上長期受到社會意識形態(tài)影響導致失衡，執(zhí)行嚴格的投資管理，外匯管理審批制度嚴苛，立法情況同實踐發(fā)展嚴重脫節(jié)。當前立法基本對于海外并購還未形成完善的法律體系，整體觀念落后;在立法層次方面，我國海外投資法律法規(guī)的相關規(guī)定層次較低，基本集中于國務院各部委的部門規(guī)章，法律效力不足，在海外并購糾紛實踐應用中無法發(fā)揮應有作用，諸如：《國務院關于投資體制改革的決定》、《境外投資核準事項的規(guī)定》、《對外投資國別產業(yè)指導目錄》等規(guī)范性文件。海外并購立法涉及兩國的法律制度、政策定位以及國家戰(zhàn)略，立法涉及因素較多、難度較大，我國在立法理念上應當以外向型發(fā)展為出發(fā)點建立以《對外投資法》為基準，輻射監(jiān)管法、稅法的海外投資法律體系。對立法過程中出現的沖突，應當通過立法機構進行協調、規(guī)范。
(二)國內立法與國際條約
基于海外并購是涉及母國和東道國的產權交易行為，牽涉國內立法以及國際條約兩方面，從國內立法方面看，涉及公司法、反壟斷法、勞動法等多重法律制度，需要完善的國內法體系支撐，從國際條約方面看，海外并購受到國際公約、條約以及協定等國際法規(guī)范，如：《多邊投資公約》、《雙邊投資協定》等，因此，其實施過程關涉國內外的法律制度，需要母國和東道國的海外投資法律以及相關條約進行分析。而相對于我國的國內立法，國際條約的規(guī)定較為詳細，具有優(yōu)先適用效力，由于發(fā)達市場的跨國并購行為已形成一定規(guī)模，立法技術先進，國內立法相對滯后。國內立法從2000年開始鼓勵企業(yè)海外并購行為，在外匯增長的形勢下化解高額外匯儲備所引起的市場風險。海外并購的法律環(huán)境究其本質是指規(guī)范企業(yè)在跨國投資活動中所涉及的國內外規(guī)范的集合，涉及母國和東道國不同的審批形式、程序，具有跨國性，并購可能同時受到國家競爭政策、產業(yè)政策、環(huán)境政策等因素的影響，法律環(huán)境復雜。海外并購的雙方達成博弈狀態(tài)，具有一定的利益沖突，法律環(huán)境也帶有一定的敏感性。目前，我國對于海外并購并沒有設立專門的基本法律，其相關法律規(guī)定也并不集中，缺乏系統(tǒng)性和完整性，我國亟待建立完善的對外投資法律體系。
三、我國企業(yè)海外并購的法律風險
企業(yè)海外并購的法律風險一般主要發(fā)生在準備階段、交易階段以及經營階段，并根據并購的發(fā)生時段而有所區(qū)別。我國海外投資法律體系建設的滯后性以及審批制度的不健全是企業(yè)海外并購的首要風險，東道國的反壟斷審查機制、國家安全審查機制、被收購企業(yè)的反并購行為也是企業(yè)并購過程中面臨的重要難題，此外，企業(yè)并購成功后依然存在治理結構、環(huán)境保護、勞工、知識產權等方面的法律風險。
(一)我國海外并購制度的不完善
我國海外并購的立法滯后、法律體系不完善，在審批制度方面，對于海外的直接投資行為進行審批有利于對并購行為進行事先監(jiān)管，在我國一般的審批部門是商務部和發(fā)改委，所依據的審批制度主要是2009年頒布的《境外投資管理辦法》和2004年頒布的《境外投資項目核準暫行管理辦法》。近年來海外并購活動的蓬勃發(fā)展與我國的審批制度存在沖突，傳統(tǒng)的行政觀念使得海外投資的審批傾向于形式主義，審批標準欠缺可操作性。而在審批過程中，往往需要漫長的逐級審批周期，具體程序復雜低效，內容以及職能均不合理，在投資主體范圍的確定不完全，我國的海外并購具有嚴格的審批制度，在監(jiān)督方面需要進一步完善。
在保險制度方面，我國迄今并沒有形成完善的海外投資保險制度，對于企業(yè)在東道國發(fā)生的非商業(yè)風險所造成的損失進行擔保有利于鼓勵和引導海外投資活動，我國的海外投資保險制度在國內立法上存在缺失，其規(guī)定主要集中于簽訂的國際條約以及所加入的國際公約，保護力度有限，此外，海外并購保險制度并未成立專門的保險機構，我國的海外投資風險的承保職能主要由中國出口信用保險公司承擔，承保范圍有限。
(二)國家安全審查法律風險
出于對本國的國家政治安全以及經濟安全的考慮，東道國通常會對于跨國企業(yè)的并購行為提出國家安全審查，以確信海外并購行為的合理性。關于國家安全并未形成統(tǒng)一的明確界定，通常是通過一系列相關因素作為審查標準，美國和日本是國家安全審查為嚴格的國家。美國設立外國投資委員會負責國家安全審查事宜，專門評估對美國本土企業(yè)的并購活動。日本則由大藏省下設的審議會對國家安全事宜進行審查，對于可能損害國家安全以及公共安全的并購行為都必須進行強制性審查。國家安全審查制度涉及到國家主權的維護，其標準往往非?；\統(tǒng)寬泛，難以明確界定。關于國家安全審查的程序，以美國為例，一般包括非正式磋商審查、啟動審查、初審、全面調查、終審等步驟。
在我國企業(yè)在海外并購過程中，國家安全審查風險主要表現在對于特殊行業(yè)的準入以及對于我國國有企業(yè)身份的認定，特殊行業(yè)主要是指影響國計民生的基礎性行業(yè)，比如：信息技術、食品、石油等，往往由于行業(yè)的敏感性而可能受到限制。國有企業(yè)身份的認定則是基于不同國家間意識形態(tài)的差別以及市場經濟體制的區(qū)別，其認定往往帶有靈活性，國有企業(yè)海外并購更容易在國家安全審查承擔風險，比如在中海油并購優(yōu)尼科公司失敗的個案中，企業(yè)身份的認定就在一定程度上影響了對收購行為的審查。
(三)反壟斷審查法律風險
海外并購在一定程度上是壟斷產生的溫床，往往極易對東道國的市場秩序造成影響和破壞，反壟斷審查由此產生，而且由于我國企業(yè)海外并購集中于能源行業(yè)，而且多采取橫向并購模式，更可能受到嚴格的反壟斷審查，所審查的行為具體包括壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中。我國企業(yè)在海外并購過程中，不可避免的要進行反壟斷審查。當前反壟斷審查對于橫向并購的規(guī)制較為嚴格，其認定標準主要是市場份額。反壟斷控制模式上，美國、歐盟等大部分國家采取行為主義模式，而日本主要采取結構主義模式，而。反壟斷審查的申報制度，美國主要采取事先申報制，而歐盟國家則多采取事后登記制，比如：德國。國家安全審查與反壟斷審查通常在具體實施過程中緊密相關。我國企業(yè)在海外并購過程中所面臨的反壟斷審查風險主要表現在對于并購方式選擇不當，并購多以橫向并購模式為主，相對監(jiān)管較為嚴格;而企業(yè)在事先申報過程中也可能出現不實申報，導致遭受巨額罰款懲罰。
(四)目標企業(yè)反并購法律風險
目標企業(yè)為避免并購往往會通過抬高股價、尋求“白衣騎士”參與收購、、降落傘策略、“毒丸計劃”、提高福利待遇等方式增加收購難度，防止企業(yè)的所有權或控制權發(fā)生轉移，反并購措施往往會增加企業(yè)并購的成本或者降低企業(yè)的并購效益，給收購企業(yè)造成極大損失。
(五)其他海外并購法律風險
企業(yè)海外并購的法律風險還包括公司收購成功后的治理風險、知識產權風險、環(huán)境保護風險、勞動保障風險等多方面。企業(yè)并購后需要將企業(yè)和目標企業(yè)進一步融合，其中不乏企業(yè)的整合風險，企業(yè)應降低企業(yè)間文化沖突，避免企業(yè)經營受到影響，實現收購后的內部協同效應。在知識產權方面，我國企業(yè)應當注重對于知識產權保護的支持力度，在將知識產權作為并購目標的情況下注意使用年限、費用的限制，在聯合開發(fā)中避免對知識產權的侵犯。在環(huán)境保護方面，發(fā)達國家往往制定了較為嚴苛的環(huán)境標準，一旦違犯可能需要承擔巨額罰款，我國企業(yè)海外并購多集中于資源性產業(yè)，應當充分論證收購的可行性，避免陷入環(huán)境保護傾向下的貿易保護陷阱。而在勞工保護方面，我國企業(yè)應當充分對于東道國的相關勞動保護法律、基本情況、國家政策、一般標準等進行全方位的考察，以避免在糾紛產生時勞資雙方矛盾升級，社會保障體系之間的差異可能導致工人的罷工，甚至可能導致事件的政治化，因此企業(yè)在海外并購過程中還應防范因勞工法律差異所造成的法律風險。
四、我國企業(yè)海外并購法律制度的完善
(一)海外投資法律體系的全面建立
我國海外并購的發(fā)展需要全面、完善的投資法律體系支撐和保護，應當首先確立企業(yè)海外并購的法律制度，制定相應原則，完善企業(yè)海外并購的監(jiān)督和管理。首先，對于海外投資法的基本原則進行確定，實現互利雙贏的收購局面，推進技術創(chuàng)新，鼓勵企業(yè)“走出去”，并做到統(tǒng)籌兼顧。我國針對海外投資必須制定統(tǒng)一的《海外投資法》對于各種投資行為進行總則性規(guī)定，對于海外投資的尤其是海外并購的指導原則、理念、概念、主體、主管機構、審批制度、外匯管理、保險制度、救濟制度等進行全面的規(guī)定。此外，還應當制定配套的法律法規(guī)，比如：《海外投資監(jiān)管法》、《環(huán)境保護法》、《海外投資保險法》等配套法規(guī)措施。而對于海外并購糾紛的解決機制，一般也是通過訴訟、仲裁、協商調解的方式加以解決，必要時也可由國家外交途徑解決。海外并購牽涉往往牽涉兩個以上的國家，因此應當積極推動雙邊條約或多邊條約的簽訂。在海外并購的審批制度上，可以借鑒發(fā)達國家經驗簡化審批程序，由核準制向備案制過度，并建立統(tǒng)一的審批機構，專門行使海外投資的審批權限，并在事后建立跟蹤機制加強監(jiān)管，以將我國企業(yè)海外并購的法律風險降低。我國還應當盡可能的完善海外投資保險制度，為我國企業(yè)提供有效的法律保護，制定《海外投資保險法》。
(二)反壟斷法律風險的防范
反壟斷法風險是我國企業(yè)海外并購中常遭遇的風險，因此首先應當對東道國反壟斷法律法規(guī)予以全面的剖析、研究，對于反壟斷審查、安全審查等都進行詳細的了解，預見可能帶來的并購法律風險，我國在修改國內立法的同時，應當積極與他國簽訂貿易保護協定，將保護義務上升為國際法高度，以防范東道國反壟斷法的濫用。其次，我國國內亦應當加強反壟斷審查制度的建設，設立對等原則，對他國與我國的并購行為進行規(guī)制，形成反壟斷的博弈，以保護我國企業(yè)的相應利益。此外，企業(yè)還應當善用反壟斷審查的豁免制度，從而有效規(guī)避非必要的反壟斷審查。
(三)其他法律風險的防范
在企業(yè)海外并購的過程中還應加強對于知識產權、環(huán)境保護、勞工保護等方面法律風險的防范。在知識產權方面，應當建立專業(yè)的知識產權管理機構，培養(yǎng)相關管理人才，建立企業(yè)內部的知識產權保護機制;在環(huán)境保護方面，應當注重技術的革新，嚴格遵循環(huán)保標準，切實提升對東道國的環(huán)境保護法律法規(guī)進行充分研究，規(guī)避環(huán)境保護的法律風險;在勞工保護方面，全面了解東道國相關的勞工政策、法律法規(guī)以及勞工文化，調整企業(yè)的組織管理結構，制定勞工保護的整體戰(zhàn)略，及時解決勞工矛盾，樹立良好的企業(yè)形象。并購成功的企業(yè)，還應當注重企業(yè)在組織機構、人力資源、企業(yè)文化上的整合，提升企業(yè)整體的凝聚力，防范經營階段的法律風險。
