【案情介紹】

1989年10月6日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號為黔信字第4號《中國人民建設銀行基本建設借款合同》，貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款800萬元，借款期限從1989年10月起至1996年12月止，還款計劃為：1992年100萬元、1993年200萬元、1994年200萬元、1995年200萬元、1996年12月100萬元，利息按年息13．68％計收，借款方不能按分年計劃歸還的，從次年開始未歸還的貸款作為逾期貸款加息50％；如因國家政策性的利率變動，本合同貸款利率根據(jù)政策作相應調(diào)整。全部貸款到期，貸款方發(fā)出逾期通知三個月后，仍未歸還，貸款方可以直接從借款方或擔保方的各項投資和存款中扣收。開磷公司在擔保單位一欄中簽章。

1990年8月7日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號為黔信字第5號《中國人民建設銀行基本建設借款合同》，貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款600萬元，借款期限從1995年8月30日起至1997年10月20日止。還款計劃為：1995年10月200萬元、1996年6月100萬元、1996年10月200萬元、1997年10月100萬元，利息按年息8．64％計收，借款方不能按本合同約定的還款計劃歸還的部分作逾期處理，加收利息30％；如因國家政策性的利率變動，本合同貸款利率亦作相應調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔保單位代為償還，擔保單位在接到貸款方還款通知三個月后仍未歸還，貸款方可直接從借款方或擔保單位的各項投資或存款中扣收。開磷公司在擔保單位一欄中簽章。

1991年6月18日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號為(91)貸字第009號的《中國人民建設銀行借款合同》，約定貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款300萬元，借款期限從1991年6月18日起至1996年6月18日止。利息按年息7．02％計收，借款方不能按本合同約定歸還的部分，作逾期處理，加收利息20％；如因國家政策性的利率變動，本合同貸款利率亦作相應調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔保單位代為償還，擔保單位在接到黔南中心支行還款通知三個月后仍未歸還，黔南中心支行有權從借款方或擔保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機構扣收。開磷公司在擔保單位一欄中簽章。

1992年6月27日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號為(92)建貸字第2號的《中國人民建設銀行借款合同》，約定貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款350萬元，借款期限從1992年6月27日起至1999年6月26日止。利息按年息7．20％計收，借款方不能按本合同約定歸還的部分，作逾期處理，加收利息20％；如因國家政策性的利率變動，本合同貸款利率亦作相應調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔保單位代為償還，擔保單位在接到黔南中心支行還款通知三個月后仍未歸還，黔南中心支行有權從借款方或擔保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機構扣收。開磷公司在擔保單位一欄中簽章。

1993年10月15日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號為(93)勻建貸字第2號的《中國人民建設銀行借款合同》，約定貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款400萬元，借款期限從1993年10月22日起至1999年10月21日止。利息按年息9．9％計收，借款方不能按本合同約定歸還的部分，作逾期處理，加收利息20％；如因國家政策性的利率變動，本合同貸款利率亦作相應調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔保單位代為償還，擔保單位在接到黔南中心支行還款通知三個月后仍未歸還，黔南中心支行有權從借款方或擔保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機構扣收。開磷公司在擔保單位一欄中簽章。同日，開磷公司還向黔南中心支行出具《借款擔保書》，承諾“當借款單位不能履行借款合同如期償還借款本息條件時，本公司(廠)將無條件承擔責任，保證按照借款合同的規(guī)定，代借款單位償還所欠借款本息。本擔保書不可撤銷。本擔保書作為(93年)勻建貸字第2號借款合同的附屬文件，其有效期直至全部還清借款單位應歸還借款本息為止。”

上述合同簽訂后，黔南中心支行均如約支付了借款，貴州劍江化肥廠未予償還。1999年12月4日，黔南中心支行將上述債權轉(zhuǎn)讓給中國信達資產(chǎn)管理公司重慶辦事處，并于1999年12月8日向保證人開磷公司送達了“擔保權利轉(zhuǎn)移通知”，開磷公司在“擔保權利轉(zhuǎn)移通知回執(zhí)”上注明“貸款保證期已過，我公司不再承擔擔保責任”。受讓該筆債權的中國信達資產(chǎn)管理公司重慶辦事處，于2001年3月27日又將上述債權轉(zhuǎn)讓給信達公司貴陽辦事處，信達公司貴陽辦事處分別于2001年7月17日、2001年9月17日、2003年8月8日、2005年5月21日、2007年5月15日在《貴州日報》上向借款人和保證人就上述債權刊登了主張債權的公告。2001年10月2日，信達公司貴陽辦事處還向開磷公司送達了“履行擔保義務通知書”，開磷公司在回執(zhí)上注明“原擔保為化工廳安排并已失效。現(xiàn)我公司不承擔該債務擔保義務，具體回執(zhí)內(nèi)容見附件?！?003年8月1日，信達公司貴陽辦事處以公證送達的形式向開磷公司送達了“履行擔保義務通知單”。開磷公司未簽收該通知單。

2004年12月24日，貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院(以下簡稱黔南中院)依法裁定宣告貴州劍江化肥廠破產(chǎn)還債，并于2005年12月22日以(2004)黔南民二破字第1-2號民事裁定書，裁定主債務人貴州劍江化肥廠破產(chǎn)案件的破產(chǎn)程序終結，于2005年12月26日在該院公告欄張貼了終結貴州劍江化肥廠破產(chǎn)還債程序的公告，又于2006年1月17日再次在《人民法院報》刊登該公告。2007年6月25日，信達公司貴陽辦事處在黔南中院領取了(2004)黔南民二破字第1-2號民事裁定書，并在該院送達回證上簽收該裁定書。2007年11月2日，信達公司貴陽辦事處向原審法院提起訴訟，請求判令開磷公司向其履行保證責任，代被保證人貴州劍江化肥廠償還借款本息合計72381616．5元。在原審法院庭審中，信達公司貴陽辦事處主張其2007年6月25日在黔南中院領取了(2004)黔南民二破字第1-2號民事裁定書后，才知道貴州劍江化肥廠破產(chǎn)終結的事實，并應以該時間為起始時間，計算其向開磷公司主張擔保債權的訴訟時效期間。

【法院判決】

一審判決：駁回信達公司貴陽辦事處的訴訟請求；案件受理費201854．04元，由信達公司貴陽辦事處負擔。

二審判決：一、撤銷貴州省高級人民法院(2007)黔高民二初字第35號民事判決。二、貴州開磷有限責任公司在本判決生效之日起30日內(nèi)，向中國信達資產(chǎn)管理公司貴陽辦事處支付人民幣72381616．5元。

【律師說法】

本案的爭議焦點一是開磷公司提供保證的類型，二是信達公司貴陽辦事處是否在法律或司法解釋規(guī)定的期間內(nèi)向保證人開磷公司主張了權利。

一、關于本案開磷公司提供保證的方式

本案中，開磷公司提供的保證在借款合同中有兩種表述：一是黔信字第4號《借款合同》的表述是：“全部貸款到期，貸款方發(fā)出逾期通知三個月后，仍未歸還，貸款方可以直接從借款方或擔保方的各項投資和存款中扣收?！倍乔抛值?號、(91)貸字第009號、(92)建貸字第2號、(93)勻建貸字第2號《借款合同》的表述是：“貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔保單位代為償還，擔保單位在接到黔南中心支行還款通知三個月后仍未歸還，黔南中心支行有權從借款方或擔保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機構扣收。”此外，開磷公司還就(93)勻建貸字第2號《借款合同》向黔南中心支行出具《借款擔保書》，承諾“當借款單位不能履行借款合同如期償還借款本息條件時，本公司(廠)將無條件承擔責任，保證按照借款合同的規(guī)定，代借款單位償還所欠借款本息。本擔保書不可撤銷。本擔保書作為(93)年勻建貸字第2號借款合同的附屬文件，其有效期直至全部還清借款單位應歸還借款本息為止。”區(qū)分連帶責任保證和一般保證的重要標志就是保證人是否享有先訴抗辯權，即債權人是否必須先行對主債務人主張權利并經(jīng)強制執(zhí)行仍不能得到清償時，方能要求保證人承擔保證責任。上述借款合同中的第一種表述，只要貸款達到約定期限仍未歸還，即將擔保方與借款方的責任一并對待，并未區(qū)分保證人應否在主債務人客觀償還不能，即先向主債務人主張權利不能后，方承擔保證責任，因此，此處保證責任約定是清楚的，為連帶責任保證。上述借款合同中的第二種表述有“不能”字樣，如單純使用“不能”字樣，則具有客觀上債務人確無能力償還借款的含義，此時保證人方承擔保證責任可以認定為一般保證責任。但是，該“不能”字樣是與“按期”結合在一起使用，則不能將其理解為確實無力償還借款的客觀能力的約定，僅是表明到期不能償還即產(chǎn)生保證責任。因此，第二種表述亦應認定為連帶保證責任。至于開磷公司為(93)年勻建貸字第2號借款合同提供的《借款擔保書》則更為明確的將保證責任界定為無條件承擔，亦為約定清楚的連帶責任保證。綜上，本案訟爭的保證責任為連帶責任保證。由于本案訟爭借款的主債務人貴州劍江化肥廠已經(jīng)破產(chǎn)，且破產(chǎn)程序已經(jīng)終結，即使借款合同約定為一般保證責任，此時保證人的責任因主債務人的破產(chǎn)也已經(jīng)產(chǎn)生。

二、關于信達公司貴陽辦事處是否在法定期間內(nèi)向保證人開磷公司主張了權利

由于本案訟爭的借款合同簽訂于《中華人民共和國擔保法》施行之前，原審法院適用法發(fā)[1994]8號最高人民法院《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》和法(2002)144號最高人民法院《關于處理擔保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》確定本案的保證期間是正確的。但是，原審法院在認定保證期間的問題上，對144號文的理解不當。

本案債權人黔南中心支行向開磷公司主張權利的期間分為兩種情況，一是黔信字第4號、黔信字第5號、(91)貸字第009號《借款合同》，黔南中心支行未在主債務人承擔責任期限的2年內(nèi)向保證人開磷公司主張權利。二是(92)建貸字第2號、(93)勻建貸字第2號《借款合同》黔南中心支行在主債務人承擔責任期限的2年內(nèi)向保證人開磷公司主張了權利。對于第一種情況，黔南中心支行雖未在保證責任期間內(nèi)向開磷公司主張權利，但其將債權轉(zhuǎn)讓給信達公司貴陽辦事處后，信達公司貴陽辦事處可根據(jù)144號文確定的2002年8月1日至2003年1月31日6個月期間內(nèi)，向保證人開磷公司主張權利。信達公司貴陽辦事處是否在上述期間內(nèi)向開磷公司主張了權利是本案的事實問題。在原審法院根據(jù)8號文和144號文對上述三筆借款判決開磷公司免除保證責任后，信達公司貴陽辦事處在本院審理期間，針對原審法院的認定，為表明其在144號文確定的期間內(nèi)向保證人主張了權利，舉示貴州省貴陽市公證處出具的(2003)筑公民字第1118號公證書，該公證書構成新的證據(jù)。雖然公證書所附《履行擔保義務通知書》所列擔保人全稱為開陽磷礦礦務局，并且此前即已更名為貴州開磷(集團)有限責任公司，但前后主體的一致性并不因此使保證人的身份產(chǎn)生混淆，亦表明信達公司貴陽辦事處在144號文確定的期間內(nèi)主張了權利，因此該公證書公證的事實應當予以確認，即信達公司貴陽辦事處在144號文指定的期間內(nèi)向開磷公司主張了權利，并于2002年12月12日起算訴訟時效。對于第二種情況，黔南中心支行在主債務人承擔責任期限的2年內(nèi)向保證人開磷公司主張了權利，從其主張權利起開始計算訴訟時效。而144號文第二條規(guī)定的“債權人可以在破產(chǎn)程序終結后6個月內(nèi)向保證人主張”仍然是延續(xù)144號文第一條關于6個月保證期間的規(guī)定，在訟爭借款已經(jīng)開始起算訴訟時效的情形下，不必再適用6個月保證期間的規(guī)定。由于上述兩種情況下起算訴訟時效后，黔南中心支行與信達公司貴陽辦事處連續(xù)主張權利，使訴訟時效多次中斷，因此，原審判決以信達公司貴陽辦事處未在法定期間內(nèi)向保證人開磷公司主張權利，而駁回其訴訟請求不當。