1、司法解釋
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋(三)》)中涉及股權(quán)代持的有關(guān)條款如下：
第二十五條：有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。
前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。
實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。
第二十六條：名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。
名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十七條：公司債權(quán)人以登記于公司登記機關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。
名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
2、相關(guān)法律
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱「合同法」)第五十二條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱「物權(quán)法」)第一百零六條規(guī)定：無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：
（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；
（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；
（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。
受讓人依照前款規(guī)定，取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。
當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。
二、股權(quán)代持可能存在的主要法律風(fēng)險
股權(quán)代持的法律風(fēng)險主要來源于其實際出資人(即「隱名股東」)與工商登記的股東(即「代持股人」或「顯名股東」)的不一致。
隱名股東雖然向公司實際履行了出資義務(wù)，但股權(quán)卻未登記在其名下，其在法律上不能當(dāng)然地被認(rèn)定為公司股東。隱名股東可能面臨的法律風(fēng)險主要包括以下幾類：
1、股權(quán)代持協(xié)議的法律效力被否定的風(fēng)險
可以說《公司法司法解釋(三)》)在原則上認(rèn)可了股權(quán)代持協(xié)議的法律效力，但認(rèn)為股權(quán)代持協(xié)議當(dāng)然有效則是一種誤解，因其第二十五條第一款中明確規(guī)定「……如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效?！?/p>
也就是說，如存在《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，股權(quán)代持協(xié)議將被依法認(rèn)定為無效。
此外需引起注意的是，本條僅僅明確了股權(quán)代持協(xié)議的合法地位，但并未明確實際投資人的合法股東地位；明確了依照股權(quán)代持協(xié)議保護實際投資人的投資權(quán)益，但對于實際投資人能否享有股東權(quán)益問題，仍然規(guī)定要嚴(yán)格按照公司法的規(guī)定執(zhí)行。
實踐中，股權(quán)代持協(xié)議違反《合同法》第五十二條的規(guī)定的情形還有：
（1）公務(wù)人員違反《中華人民共和國公務(wù)員法》等有關(guān)規(guī)定，以股權(quán)代持的形式經(jīng)商的；
（2）外商為規(guī)避外資準(zhǔn)入政策，通過與境內(nèi)企業(yè)或個人簽訂股權(quán)代持協(xié)議，以隱名股東身份投資于外商投資企業(yè)法律和政策禁止或限制外商進(jìn)入的行業(yè)的；
（3）隱名股東規(guī)避我國法律的禁止性規(guī)定，以顯名股東名義對目標(biāo)公司進(jìn)行投資的。
2、顯名股東惡意侵害隱名股東權(quán)益的風(fēng)險
在一般的股權(quán)代持關(guān)系中，實際出資人隱于幕后，名義股東則接受隱名股東委托，在臺前代為行使股東權(quán)利。面對各種誘惑，顯名股東很可能違反股權(quán)代持協(xié)議之約定，侵害隱名股東利益，其主要情形包括：
（1）名義股東不向隱名股東轉(zhuǎn)交投資收益；
（2）名義股東濫用股東權(quán)利(重大決策事項未經(jīng)協(xié)商)；
（3）顯名股東擅自處置股權(quán)(轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押)，等等。
3、隱名股東難以確立股東身份、無法主張權(quán)益的風(fēng)險
雖然《公司法司法解釋(三)》第二十五條原則上肯定了股權(quán)代持協(xié)議的法律效力，但投資權(quán)益并不等同于股東權(quán)益，投資權(quán)益只能向名義股東(代持人)主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。
隱名股東如果想從幕后走到臺前，成為法律認(rèn)可的股東，光憑一紙代持協(xié)議是不夠的。根據(jù)司法解釋，必須經(jīng)過公司半數(shù)以上股東同意，實際出資人方可向法院請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記。之后，隱名股東才能夠成為顯名股東并向公司主張股東權(quán)利。
4、顯名股東的債權(quán)人針對顯名股東股權(quán)強制執(zhí)行的風(fēng)險
在股份代持結(jié)構(gòu)之下，股份登記在顯名股東名下，其在法律上將被視為顯名股東的財產(chǎn)。如果有第三人(主要是顯名股東的債權(quán)人)獲得針對顯名股東的法院生效判決，該第三人極可能提出針對代持股份的執(zhí)行請求。在這種情形下，隱名股東能否以其系實際出資人為由對抗該第三人的執(zhí)行請求(提出執(zhí)行異議)在法律上沒有明確規(guī)定，因而存在極大的法律風(fēng)險。
三、股權(quán)代持法律風(fēng)險的防范
鑒于股權(quán)代持可能存在上述法律風(fēng)險，筆者建議擬采用股權(quán)代持結(jié)構(gòu)的商業(yè)主體在簽訂股權(quán)代持協(xié)議時應(yīng)當(dāng)有針對性地采取措施，防范可能產(chǎn)生的風(fēng)險。
1、股權(quán)代持協(xié)議效力風(fēng)險的防范措施
可能影響股權(quán)代持協(xié)議法律效力的主要是合同法第五十二條第(三)項中提到的「以合法形式掩蓋非法目的」。
股權(quán)代持協(xié)議的主要目的是通過該協(xié)議實現(xiàn)隱名股東的投資目的。法律或行政法規(guī)可能禁止或限制隱名股東實施投資行為或投資于特定行業(yè)。
如果隱名股東屬于被禁止或限制實施投資行為的人，或者其擬投資的企業(yè)所在的行業(yè)屬于法律或行政法規(guī)禁止或限制投資的特定行業(yè)，則股權(quán)代持協(xié)議可能被認(rèn)定為具有非法目的。
此時，盡管股權(quán)代持協(xié)議本身并不為法律或行政法規(guī)所禁止，但卻可能因為其目的的非法性而被認(rèn)定為屬于「以合法形式掩蓋非法目的」的行為，從而被認(rèn)定為無效法律行為。
在股權(quán)代持協(xié)議架構(gòu)之下，前述法律風(fēng)險無法得到有效規(guī)避。因此，投資者需要采用其他可能的形式規(guī)避前述風(fēng)險。
通常認(rèn)為，可以考慮采用下述交易結(jié)構(gòu)規(guī)避前述風(fēng)險：投資者 A 將其投資資金借貸給 B，由 B 投資于 A 擬投資的公司 C，形成 B 對 C 的股權(quán)。之后，A 和 B 簽署債務(wù)清償協(xié)議，約定以 B 對 C 的股權(quán)未來所產(chǎn)生的全部收益在扣除 B 的成本以及 A 承諾支付給 B 的相應(yīng)報酬后，全部支付給 A，以清償 B 對 A 的債務(wù)。為保障 B 的債務(wù)的履行，B 可以委托 A 行使股權(quán)并將其對 C 持有的部分質(zhì)押給 A 并履行必要的股權(quán)質(zhì)押登記手續(xù)。
2、顯名股東惡意侵害隱名股東權(quán)益風(fēng)險的防范
此類風(fēng)險來源于顯名股東，因此其防范應(yīng)著眼于顯名股東。具體防范措施包括：
（1）明確股東權(quán)利的行使方式。顯名股東是名義股東，股東權(quán)利只能以他的名義來行使。因此，隱名股東要控制公司，必須約定好股東權(quán)利行使方式，比如行使表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)等必須通過隱名股東同意，顯名股東必須按照隱名股東的意愿行使股東權(quán)利等。
必要時，甚至可以要求顯名股東將某些股東權(quán)利的行使不可撤銷地委托給隱名股東、其職員或其信任的第三人，并提前出具行使股東權(quán)利的必要手續(xù)。這樣的約定可以有效保障隱名股東對公司的控制權(quán)。
（2）排除顯名股東的財產(chǎn)權(quán)。這樣做的目的是防止顯名股東行使其名下股權(quán)的財產(chǎn)權(quán)，侵害隱名股東的財產(chǎn)權(quán)益。當(dāng)顯名股東出現(xiàn)意外死亡、離婚等情況時，其代持的股權(quán)不是他的個人財產(chǎn)，因而也就不能作為遺產(chǎn)或共同財產(chǎn)進(jìn)行分割。這樣就確保了實際出資人的財產(chǎn)所有權(quán)。
（3）簽訂股權(quán)代持協(xié)議時約定高額違約責(zé)任并予以公證。由于顯名股東在法律上被認(rèn)為是標(biāo)的公司的股東，如果其蓄意實施侵犯隱名股東利益的行為，隱名股東往往難以完全及時有效地制止該行為。
因此，最好在簽署股權(quán)代持協(xié)議時就對顯名股東損害隱名股東利益的情況明確約定違約責(zé)任。
約定嚴(yán)格的違約責(zé)任，會對顯名股東起到威懾作用，增加其違反股權(quán)代持協(xié)議、侵害隱名股東利益的成本，使其違約行為得不償失，從而減少其實施侵害隱名股東利益的行為的可能性。
3、隱名股東難以確立股東身份、無法主張權(quán)益的風(fēng)險防范
依據(jù)《公司法司法解釋(三)》第二十五條的規(guī)定，隱名股東盡管享有投資權(quán)益，但是投資權(quán)益并不等同于股東權(quán)益，投資權(quán)益只能向名義股東(代持人)主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。
為防范此類風(fēng)險的產(chǎn)生，隱名股東應(yīng)當(dāng)將股權(quán)代持協(xié)議向公司和其他股東予以披露，并爭取要求其他股東(須過半數(shù))提前出具同意顯名股東向隱名股東“轉(zhuǎn)讓”股權(quán)的聲明，并放棄優(yōu)先購買權(quán)。
4、顯名股東債權(quán)人針對代持股權(quán)強制執(zhí)行的風(fēng)險
在法律上，顯名股東是被代持的股權(quán)的權(quán)利人，代持股份被視為顯名股東的財產(chǎn)。如果法院判決顯名股東對第三人承擔(dān)履行債務(wù)的義務(wù)，而顯名股東又無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，該第三人極可能提出針對代持股份的執(zhí)行請求。
對此，建議可以考慮采取下列措施，防范代持股份被強制執(zhí)行的風(fēng)險：
（1）通過信托的方式實現(xiàn)股份代持；
（2）在股份代持協(xié)議中明確排除顯名股東針對股份享有的財產(chǎn)權(quán)利；
（3）要求受托人將其名義上持有的代持股份以委托人為質(zhì)權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)，質(zhì)押給委托人。
