股權代持現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

股權代持現(xiàn)象產(chǎn)生的原因有很多，總結(jié)起來主要有以下三大類：

第一大類是實際投資人的“個人需要”。如保護個人信息安全，不愿暴露自己的財富；行業(yè)禁止的需要，根據(jù)公司法的規(guī)定，公司董事及高級管理人員不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務，并且許多公司章程、勞動合同明確規(guī)定董事、公司高管不得經(jīng)營公司業(yè)務相競爭的公司等。

第二大類是便于商業(yè)運營。如實際投資人不符合商業(yè)合作要求，需要他人代為持股；實際投資人規(guī)避公司可能存在的關聯(lián)交易和同業(yè)競爭問題等。

第三大類是出于規(guī)避法律限制的需要。如實際投資人為規(guī)避法律對投資領域、外商投資批準、投資比例、股東人數(shù)、股東公務人員身份的限制等。

股權代持使實際投資人面臨的風險

實際投資人是公司股權的真正出資者，卻在股權代持的情況下不持有公司股份，就會面臨如下四個方面的法律風險：

1、實際投資人與名義股東之間的合同效力問題。

一般情況下，如果實際投資人與名義股東就股權及收益歸屬產(chǎn)生糾紛發(fā)生爭議時，他們之間的代持協(xié)議的效力問題就備受關注，對此，我國《公司法》并沒有對“股權代持”進行明確規(guī)定，導致對于協(xié)議效力問題的認定并沒有統(tǒng)一的司法尺度。

因此，最高院在《關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（三）》（下稱“公司法解釋三”）中對股權代持的問題處理作出了司法解釋，首次明確表明了我國法律對有限責任公司的實際投資人的股東資格的確認，對于實際投資人與名義股東之間的代持協(xié)議的效力問題，司法解釋三規(guī)定只要相關協(xié)議不存在《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，則應認定代持協(xié)議合法有效。

《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！?/p>

實踐中，如果設定股權代持的目的在于以合法形式掩蓋非法目的或規(guī)避法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，比如外資為規(guī)避市場準入而實施的股權代持、以股權代持形式實施的變相賄賂等，該等股權代持協(xié)議最終可能被認定無效。

2、名義股東濫用股東權利損害實際投資人利益的風險。

由于實際出資人對于代持股份無法行使實際的控制權，則存在名義股東利用對股份的控制權損害實際投資人利益的問題。名義股東濫用經(jīng)營管理權、表決權、分紅權、增資優(yōu)先權、剩余財產(chǎn)分配權等權利，甚至擅自出讓或質(zhì)押股權，都會損害實際出資人的利益。

3、名義股東自身出現(xiàn)問題，對實際出資人的利益造成損害的風險。

如名義股東出現(xiàn)不能償還的債務時，法院和其他有權機關依法查封其代持股權，并將代持股權用于償還名義股東的債務的風險。如名義股東離婚或死亡時，則其名下的股權作為遺產(chǎn)有可能涉及到繼承或離婚分割的法律糾紛，實際出資人則有可能會卷入相關糾紛案件。

4、實際投資人股東資格無法恢復的風險。

根據(jù)公司法解釋三的規(guī)定“實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持”。

公司法規(guī)定“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權?！?/p>

因此，實際投資人想要撤銷代持關系，恢復股東資格可能會面臨兩重障礙，第一是其他股東未有過半數(shù)同意；第二是其他股東要求行使優(yōu)先購買權。

股權代持使名義股東面臨的風險

名義股東是股權的代持人，是顯名股東，名義上持有公司股權，行使股東權利。名義股東在股權代持關系中可能會面臨的法律風險如下：

1、名義股東被要求履行公司出資義務的風險。

由于代持協(xié)議的效力不能對抗善意第三人，因此，名義股東承擔公司的出資義務。如果出現(xiàn)實際投資人違約不出資，那么名義股東面臨著必須出資的風險。

在實踐中，也存在出資不實被公司或善意第三人要求補足出資的情形，這種情形下名義股東不得以代持協(xié)議對抗公司或善意第三人。雖然，名義出資人可以在出資后向隱名股東追償，但也不得不面對訴訟風險。

2、稅收風險。

股權代持中，當條件成熟、實際股東準備解除代持協(xié)議時，實際投資人和名義股東都將面臨稅收風險。

通常而言，稅務機關往往對于實際投資人的“一面之詞”并不認可，并要求實際股東按照公允價值計算繳納企業(yè)所得稅或者個人所得稅。

國家稅務總局公告2011年第39號對于企業(yè)為個人代持的限售股征稅問題進行了明確。具體而言，因股權分置改革造成原由個人出資而由企業(yè)代持有的限售股，企業(yè)轉(zhuǎn)讓上述限售股取得的收入，應作為企業(yè)應稅收入計算納稅。依照該規(guī)定完成納稅義務后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實際所有人時不再納稅。

在上述的武漢股權代持案例中，武漢國家稅務局正是采取了名義股東繳稅、余額轉(zhuǎn)付實際股東時不再繳稅的稅務處理方式。然而，國家稅務總局公2011年第39號文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股的情形，對于實際生活當中普遍存在的其它代持現(xiàn)象仍存在著雙重征稅的風險。

存在股權代持關系的公司面臨的風險

公司股權存在代持關系不但會使實際投資人、名義股東各種不確定的法律風險，同樣會使相關公司面臨不確定的法律風險。

1、公司在資本市場融資面臨法律障礙。

在中國證券資本市場，股權代持是企業(yè)絕對的紅線，證監(jiān)會在上市審核實踐中全面嚴格禁止“股權代持”，“代持”幾乎成了令監(jiān)管機構(gòu)、中介機構(gòu)、上市公司都談虎色變的雷區(qū)?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛?！薄肮蓹嗲逦背蔀樽C監(jiān)會禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)。目前，上市公司的控股股東需要披露到自然人，且不允許代持。

2、面臨公司注銷風險。

這種風險主要存在于外商作為實際出資人的股權代持情形中。根據(jù)我國相關法律法規(guī)，外商投資企業(yè)必須經(jīng)相關部門批準設立。為規(guī)避這種行政審批，存在一些外商投資者委托中國境內(nèi)自然人或法人代為持股的情形。

這種情況下，如果發(fā)生糾紛，根據(jù)相關審判實務，相關代持協(xié)議效力能夠得到認可，但實際出資人不能直接恢復股東身份，需要先清算注銷公司，再經(jīng)相關部門審批設立外商投資企業(yè)。

綜上所述，公司設立和經(jīng)營過程中要盡量保持公司股權清晰，解決并防止股權代持情況出現(xiàn)。不可避免的股權代持情況，必須由公司、實際出資人、名義股東三方通過相應的協(xié)議或其他約定規(guī)避股權代持可能存在的法律風險。財迷游言