一、無(wú)效工程合同的具體情形

2005年1月1日最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（下稱《解釋》）第一條和第四條明確規(guī)定了五種建筑工程合同無(wú)效的情形：

一是承包人未取得建筑施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

二是沒(méi)有資質(zhì)等級(jí)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效的；《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》主要規(guī)定了必須進(jìn)行招標(biāo)的三類工程項(xiàng)目及六種中標(biāo)無(wú)效的情形；

四是承包人非法轉(zhuǎn)包分包建設(shè)工程的；

五是承包人違法分包建設(shè)工程的。

除以上特別規(guī)定外，《民法通則》、《合同法》、《建筑法》等基本法律規(guī)定的無(wú)效情形也適用于建設(shè)工程合同。實(shí)踐中常見(jiàn)的無(wú)效情形有：

1、沒(méi)有經(jīng)營(yíng)建筑活動(dòng)主體資格的企業(yè)和個(gè)人而訂立的合同。

也即主體不合格。無(wú)行為能力、限制民事行為能力人、無(wú)權(quán)處分行為人包括無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或超越經(jīng)營(yíng)范圍而訂立的合同，須經(jīng)權(quán)利人承認(rèn)，否則為無(wú)效合同。

2、沒(méi)有經(jīng)過(guò)國(guó)家規(guī)定的程序、違反國(guó)家、部門或地方基本建設(shè)和建設(shè)計(jì)劃而簽訂的合同。

凡依法應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)國(guó)家、部門和地方的基本建設(shè)，不符合國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃等要求而簽訂的合同，因其訂立無(wú)合法依據(jù)，因而為無(wú)效合同。

3、采取欺詐、脅迫手段所簽訂的合同。

一些不法分子虛構(gòu)、偽造工程項(xiàng)目情況，以騙取錢財(cái)為目的，引誘施工單位簽訂所謂的施工承包合同。有的誘使承包方交納一定的工程保證金或其它費(fèi)用、有的誘使承包方墊資進(jìn)行基礎(chǔ)工程施工，以此為幌子并拉大旗做虎皮，騙取他人的工程保證金，最后攜款潛逃，而承包方的工程款也因此無(wú)處討要。因此資信審查等工作是非常重要的。

4、通過(guò)招投標(biāo)已備案的合同，另就同一建設(shè)工程簽訂合同或者補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)當(dāng)備案而未備案。

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。因此通過(guò)招投標(biāo)已備案的合同，若承包方和發(fā)包方就同一建設(shè)工程另行簽訂合同或者補(bǔ)充協(xié)議仍要備案，否則為無(wú)效合同，發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)。

二、無(wú)效建筑工程合同的法律后果

對(duì)于無(wú)效建筑工程合同，尚未履行的不再履行；正在履行的，應(yīng)立即終止履行，并視具體情況按過(guò)錯(cuò)程度處理；合同已實(shí)際履行完畢的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無(wú)效合同當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任程度和工程造價(jià)構(gòu)成情況進(jìn)行處理。

1、折價(jià)補(bǔ)償，即工程驗(yàn)收合格時(shí)，參照合同約定工程價(jià)款折價(jià)補(bǔ)償。

建設(shè)工程合同具有特殊性，合同履行的過(guò)程就是將勞動(dòng)和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過(guò)程。已經(jīng)履行的部分，不能通過(guò)返還恢復(fù)到合同簽訂前的狀態(tài)，只能折價(jià)補(bǔ)償。相關(guān)司法解釋確立了參照合同約定支付工程款的折價(jià)補(bǔ)償原則，而未采取以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)鑒定確定建設(shè)工程價(jià)款的補(bǔ)償原則。但其適用的前提是建設(shè)工程質(zhì)量必須合格，或者雖然驗(yàn)收不合格，但經(jīng)承包人修復(fù)后（修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)）再驗(yàn)收合格。

對(duì)于建筑工程的間接費(fèi)用，如施工管理費(fèi)用等，其價(jià)值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過(guò)錯(cuò)合理分擔(dān)。對(duì)于施工方的利潤(rùn)，原則上不應(yīng)支持。

2、不支持工程款，即對(duì)質(zhì)量不合格且不能修復(fù)的工程，發(fā)包方有權(quán)不支持工程款。

依據(jù)《解釋》的規(guī)定，合同無(wú)效，承包人對(duì)建設(shè)工程修復(fù)后，若經(jīng)竣工驗(yàn)收仍不合格，則對(duì)于承包人請(qǐng)求支付工程款的訴訟請(qǐng)求，法院不予支持。

3、過(guò)錯(cuò)賠償。

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)按照工程的實(shí)際造價(jià)返還無(wú)過(guò)錯(cuò)的承包方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失。承發(fā)包方雙方互有過(guò)錯(cuò)的，按過(guò)錯(cuò)程度確定賠償數(shù)額，一方或雙方故意違法損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其非法所得予以收繳上繳國(guó)庫(kù)。某些情況下會(huì)發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現(xiàn)象，這體現(xiàn)了法律的公平性，即有過(guò)錯(cuò)一方要賠償無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的實(shí)際損失，保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的合法權(quán)益；又體現(xiàn)了民事制裁性，即追繳不法利益。

《解釋》第四條規(guī)定，建設(shè)工程合同無(wú)效，且建設(shè)工程不合格的，對(duì)于由此造成的損失，若發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，則發(fā)包人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。依據(jù)此規(guī)定，對(duì)承包人不能得到工程價(jià)款的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，按照過(guò)錯(cuò)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、法院收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

司法解釋第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

因此，實(shí)踐中應(yīng)盡量避免簽訂無(wú)效合同，減少不必要的損失，這樣才能最大限度實(shí)現(xiàn)自己的合同利益，維護(hù)合法權(quán)益。