案情：

1997 年5月27日，原告與第一被告簽訂《借款協(xié)議》約定第一被告向原告借款100萬(wàn)元，借款期限為兩個(gè)月。原告與1997年5月28日通過(guò)第三方將借款劃撥給了被告，但被告在借款到期后卻沒(méi)有歸還借款。同年7月31日，原告與第二被告簽訂一份《借款協(xié)議》，約定借款100萬(wàn)元，借款期限為3個(gè)月。該協(xié)議簽訂后，原告并未實(shí)際給付被告100萬(wàn)元借款，但第二被告卻從1998年2月9日到2000年5月23日分五次直接向原告付款共計(jì)70萬(wàn)元，同時(shí)還于1998 年6月16日向原告的下屬單位付款20萬(wàn)元。至此第二被告共付給原告90萬(wàn)元。

法院審判：

本案的焦點(diǎn)在于該100 萬(wàn)元債務(wù)是否已經(jīng)轉(zhuǎn)移，第二被告是否應(yīng)該承擔(dān)尚欠的10萬(wàn)元債務(wù)。法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告與第二被告簽訂借款協(xié)議后，原告實(shí)際并未給付被告100萬(wàn)元借款，第一被告也未委托第二被告代其向原告還款，而第二被告卻先后向原告付款90萬(wàn)元，因第二被告不能舉證證明該90萬(wàn)元是用于支付原告的其他欠款，故法院認(rèn)定第二被告90萬(wàn)元是歸還原告的借款。原告并未逾兩被告簽訂過(guò)書(shū)面?zhèn)鶆?wù)轉(zhuǎn)移的協(xié)議，但第二被告向原告歸還借款的行為，應(yīng)該推定為第一被告向原告借款100萬(wàn)元的債務(wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給第二被告，而第二被告應(yīng)該繼續(xù)履行還款義務(wù)。同時(shí)法院認(rèn)定，兩份《借款協(xié)議》雖然是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但是違反了國(guó)家有關(guān)“企業(yè)之間不得相互借貸”的規(guī)定，擾亂了金融市場(chǎng)，屬無(wú)效民事行為，依法不受法律保護(hù)。原告請(qǐng)求第二被告歸還尚欠借款于法有據(jù)，予以支持。據(jù)此，法院判決如下：

一、第二被告應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)歸還原告借款人民幣10萬(wàn)元

二、駁回原告要求第一被告歸還借款10萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求

三、案件受理費(fèi)由第二被告負(fù)擔(dān)。

本案判決后各方當(dāng)事人并未提起上訴。

律師評(píng)析：

對(duì)于本案的焦點(diǎn)，我認(rèn)為關(guān)鍵在于第二被告的還款行為是否可以作為債務(wù)轉(zhuǎn)移的推定?由此引出了兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)在于，該行為只能是作為第二被告作為第三人代為履行，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為這個(gè)行為是可以作為債務(wù)轉(zhuǎn)移的推定。由此產(chǎn)生了一個(gè)爭(zhēng)議，第二被告同原告之間簽署的《借款協(xié)議》是作為一個(gè)新的合同，還是作為一個(gè)債務(wù)轉(zhuǎn)移的協(xié)議呢?如果是債務(wù)轉(zhuǎn)移的協(xié)議，為什么在這個(gè)協(xié)議上沒(méi)有第一被告的簽字?我想首先我們必須區(qū)分一下第三人代為履行和債務(wù)轉(zhuǎn)移的根本區(qū)別：

一是性質(zhì)不同。債務(wù)的第三人代為履行包含兩重債務(wù)關(guān)系，一個(gè)是原債權(quán)人與原債務(wù)人之間的原生性債務(wù)關(guān)系;二是第三人(替代履行人)與原債務(wù)人之間的次生性債務(wù)關(guān)系。在這兩重債務(wù)關(guān)系中，第三人與原債權(quán)人無(wú)任何債務(wù)關(guān)系，其只對(duì)原債務(wù)人負(fù)有義務(wù)。而債務(wù)的轉(zhuǎn)移中間依然只有一種債務(wù)關(guān)系，那就是第三人與債權(quán)人之間的債務(wù)關(guān)系。

二是生效的要件不同。第三人的代為履行為債權(quán)人實(shí)現(xiàn)利益增加了一定的保障，有利于債權(quán)人的實(shí)現(xiàn)，故不須債權(quán)人同意。而債務(wù)轉(zhuǎn)讓使得原債務(wù)人免責(zé)，因而受讓人履行能力對(duì)債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要，故其生效必須經(jīng)債權(quán)人同意。

三是法律后果不同。債務(wù)轉(zhuǎn)讓在債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)后，第三人(受讓人)成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，如果債務(wù)人未能按合同約定履行，債權(quán)人可以直接請(qǐng)求第三人履行義務(wù)，而不能要求原債務(wù)人履行。在第三人替代履行的情況下，第三人履行有瑕疵的，債權(quán)人只能要求原債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不能要求第三人承擔(dān)違約責(zé)任。

通常在審判實(shí)踐中判斷某一法律事實(shí)是合同義務(wù)轉(zhuǎn)移還是第三人替代履行，應(yīng)當(dāng)以債權(quán)人是否具有免除原債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的意思表示。如果債權(quán)人沒(méi)有這種意思表示，原債務(wù)人則不能免除合同義務(wù)，原債務(wù)人仍應(yīng)向原債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。在這個(gè)案例中，似乎原告同第二被告之間簽訂了《借款協(xié)議》可以認(rèn)定為有免除第一被告負(fù)擔(dān)債務(wù)的意思表示。所以，我們似乎可以認(rèn)為第一被告不承擔(dān)責(zé)任是合理的。但是，為什么原告在起訴中又將第一份借款協(xié)議中的債務(wù)人作為被告呢?他真的是有免除原債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的意思表示嗎?似乎很難做出這樣的推斷。

由此，我們不得不回到原來(lái)的問(wèn)題，債務(wù)轉(zhuǎn)移的構(gòu)成要件究竟是什么?債務(wù)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)又是什么?

通常認(rèn)為，債務(wù)轉(zhuǎn)移又稱(chēng)為債務(wù)承擔(dān)，是指合同的債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間達(dá)成協(xié)議將合同債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)。債務(wù)轉(zhuǎn)移必須三方就債務(wù)轉(zhuǎn)移達(dá)成了一致的意思表示。

債務(wù)轉(zhuǎn)移必須以合同的方式進(jìn)行，依其簽訂合同的方式有以下幾種：

1)債務(wù)人與第三人(承擔(dān)人)達(dá)成債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，經(jīng)債權(quán)人的同意;

2)承擔(dān)人與債權(quán)人達(dá)成債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，經(jīng)債務(wù)人同意;

3)債務(wù)人、第三人及承擔(dān)人三方共同或分別達(dá)成債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部份轉(zhuǎn)移給第三方，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”這條規(guī)定要求債務(wù)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)債權(quán)人同意，現(xiàn)行許多人誤以為債務(wù)轉(zhuǎn)讓方式只有一種，即債務(wù)人與第三人達(dá)成債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后再經(jīng)債權(quán)人同意。同意是當(dāng)事人達(dá)成一致的意思表示的民事法律行為，實(shí)際上是當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議。所以《合同法》這條規(guī)定債務(wù)轉(zhuǎn)移的方式還應(yīng)包括承擔(dān)人與債權(quán)人達(dá)成債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，經(jīng)債務(wù)人同意及債務(wù)人、第三人和債權(quán)人三方相互或共同達(dá)成協(xié)議的方式。

可見(jiàn)，在本案中，原告與第二被告之間的《借款協(xié)議》最為債務(wù)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，本來(lái)所涉及的債務(wù)本身就沒(méi)有明示清楚，也就是說(shuō)，并沒(méi)有將這個(gè)債務(wù)特定化，沒(méi)有具體、特別的指明所涉及的就是原告與第一被告之間的債務(wù)關(guān)系。這個(gè)市這個(gè)《借款協(xié)議》作為債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的第一個(gè)瑕疵。第二，在這個(gè)《借款協(xié)議》中，并沒(méi)有第一被告的任何簽字，也沒(méi)有第一被告的任何認(rèn)可或者認(rèn)定，又如何證明這個(gè)協(xié)議就是第一被告轉(zhuǎn)移債務(wù)的協(xié)議呢?雖然合同法本身的規(guī)定僅僅是債務(wù)的轉(zhuǎn)移需要債權(quán)人的同意，但是，在沒(méi)有債務(wù)人的許可情況下債權(quán)人單方認(rèn)定了債務(wù)的轉(zhuǎn)移，又如何防止債權(quán)人獲得雙份的還款呢?所以，我認(rèn)為，法官的自由心證在這個(gè)案件中起了很大的作用，從各種因素的綜合中得出了債務(wù)轉(zhuǎn)移的結(jié)論。