一、可以單方變更勞動合同的情形
(一)勞動者因患病或非因工負傷,在醫(yī)療期滿后不能從事原工作的
根據《勞動合同法》第四十條第(一)項規(guī)定,勞動者患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的,用人單位可以解除勞動合同。據此,用人單位在符合如下要件時,可以單方變更勞動者的工作崗位:
(1)勞動者患病或非因工負傷,這里的“患病”應屬于非職業(yè)病;
(2)法定醫(yī)療期滿后,勞動者不能從事原工作。依據勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定》,醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。企業(yè)職工因患病或者非因工負傷,需要停止工作醫(yī)療時,根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限,給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期。實際工作年限十年以下的,在本單位工作年限五年以下的為三個月,五年以上的為六個月;實際工作年限十年以上的,在本單位工作年限五年以下的為六個月,五年以上十年以下的為九個月,十年以上十五年以下的為十二個月,十五年以上二十年以下的為十八個月,二十年以上的為二十四個月。
用人單位適用前述情形變更勞動者工作崗位的,應注意兩個問題:一是勞動者患病或非因工負傷而停止工作的,用人單位不能立即變更勞動者的工作崗位,必須在法定醫(yī)療期屆滿后;二是變更工作崗位時應具有合理性,即新崗位與原崗位相比,對勞動者的要求更低、更為輕松(如勞動強度減輕)。
(二)勞動者不能勝任工作的
根據《勞動合同法》第四十條第(二)項規(guī)定,在勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的,用人單位可以解除勞動合同。據此,如果勞動者被證明不能勝任工作的,用人單位可以調整勞動者的工作崗位。
用人單位以勞動者不能勝任工作為由調整工作崗位的,須對“勞動者不能勝任工作”承擔舉證責任,相關證據包括:(1)勞動者本人知曉原工作崗位的具體職責內容;(2)考核勞動者是否勝任工作的標準;(3)對勞動者不能勝任工作的具體考核過程,如勞動者的哪些行為與崗位要求不符。若用人單位沒有充分的證據對其調整勞動者工作崗位這一舉動予以支撐,將會在后續(xù)的糾紛中處于不利地位。
(三)勞動者因工負傷,構成五級、六級傷殘的
根據《工傷保險條例》第三十四條之規(guī)定,職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的,除享受一次性傷殘補助金外,還應保留其與用人單位之間的勞動關系,由用人單位安排適當工作。難以安排工作的,由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼。據此,職工工傷經鑒定構成五級、六級傷殘的,用人單位可以將勞動者發(fā)生工傷前的工作崗位調整為勞動者能夠勝任的新工作崗位。
(四)地方法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的變更情形
如《大連市勞動合同規(guī)定》第二十二條規(guī)定,因勞動合同訂立時所依據的法律、法規(guī)、規(guī)章已經修改或勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生變化,可以變更勞動合同。
二、用人單位如何規(guī)避變更勞動合同的風險
除了法定的用人單位可以單方變更勞動合同的情形之外,只能依照雙方協商一致的原則進行,包括約定變更及即時協商變更兩種情形。
(一)約定變更
所謂約定變更,是指用人單位與勞動者在勞動合同中約定可以變更勞動合同的事由,當約定的變更事由出現時,用人單位可以如約變更勞動合同。此種做法只適用于變更事由可以預見的情形,例如,用人單位預計在不久后將搬入A地辦公,此時在招聘員工時,即可在勞動合同中對合同期內工作地點的變更作出明確約定,當然,約定變更后的工作地點必須是確定的,不能籠統地約定不論工作地點如何變化,用人單位均可變更勞動合同。
(二)即時協商變更
用人單位作為經營者,其面臨的市場環(huán)境瞬息萬變,其可能會順應市場要求即時變更勞動合同,此時一定要與勞動者充分溝通,取得勞動者的理解和認可,雙方協商一致變更勞動合同。協商的過程要做到書面化,包括向勞動者送達變更意見書,意見書的內容主要包括:變更理由、答復期限、要求勞動者予以書面答復及逾期未答復的后果等。即時協商變更可能出現的結果主要有:
1、雙方就變更勞動合同達成一致,變更后的勞動合同繼續(xù)履行,這是最理想的結果;
2、勞動者未予明確答復,但服從了用人單位的安排,可以認定為勞動者以其行為表明已經同意變更勞動合同。法律依據為最高院《〈關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(實行)》第66條的規(guī)定,“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求,對方未用語言或者文字明確表示意見,但其行為表明已經接受的,可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下,才可以視為意思表示?!?/p>
3、勞動者逾期未予答復,且未服從用人單位安排,此時不能視為勞動者默認同意變更勞動合同。但用人單位與勞動者可以在勞動合同中明確約定:“任何一方要求變更勞動合同的有關內容,都應以書面形式通知對方。被通知方接到通知后,應在15日內做出答復。逾期不答復,視為同意變更勞動合同?!庇辛诉@條約定,在勞動者逾期未予答復時,即可視為勞動者同意變更勞動合同。
4、勞動者明確答復不同意變更勞動合同,此時,用人單位要在與勞動者充分溝通的基礎上,權衡繼續(xù)履行勞動合同與解除勞動合同的經濟成本后作出相應的決策。