一、代位權成立的要件有哪些

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》）規(guī)定，”提起代位權訴訟，應當符合下列條件：債權人對債務人的債權合法；債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；債務人的債權已到期；債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權”。該解釋規(guī)定了代位權的成立必須符合下例條件：

（一）債的合法性。

這是代位權存在的首要條件。它包括債權人對債務人的債權債務關系和債務人對次債務人的債權債務關系。在此，債權債務產生的依據(jù)無礙代位權的成立，不管是合同之債、侵權之債還是無因管理之債或不當?shù)美畟?，只要是合法之債，均可成為代位權之基礎。反之，若所存之債為非法，如賭債、毒資等非法形成之債，則不能以代位權主張權利。

對于那些非顯而易見，只能通過嚴格的審判程序之后才能確定為不能合法存在的債權，如合同無效或被撤消、已過訴訟時效等情況，則需分別考察其能否成立代位權。如因違法合同被認定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效，債權人就不能行使代位權。

如果債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效，則債權人不能對次債務人行使代位權。同理，若合同的無效或被撤銷是由于次債務人的過錯所致，債權人可以對次債務人行使代位權。

（二）債務人遲延履行到期債務且因怠于行使其到期債權而給債權人造成損失。

《合同法解釋》第13條規(guī)定：“《合同法》第七十三條規(guī)定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)?！痹摋l司法解釋應理解為：債務人對債權人的債務履行期已屆滿，且又怠于行使其到期債權，并給債權人造成損失。在此，還必須強調“怠于行使其到期債權”和“給債權人造成損失”之間有因果關系。

關于債務人是否構成“怠于行使”到期債權的判斷標準，只能看其是否采取了訴訟或仲裁的方式，只有采取“訴訟”或“仲裁”方式主張債權，才能在此成為代位權的法定抗辯事由。除此之外，債務人已通過其它任何私力救濟途徑向次債務人主張債權，則仍然視為“怠于行使”。

對“給債權人造成損失”的理解，只要在客觀上債務人未履行債權人的到期債權即可，此處無須考察其它主觀因素。

（三）債務人對次債務人的債權具有金錢給付內容，且非專屬于債務人本身的債權。

從《合同法》第七十三條本身來考察，該條規(guī)定并無對代位權的客體有“具有金錢給付內容”的限制，這是《合同法解釋》對債務人的債權的限制解釋。也就是說，照此限制解釋，代位權所及的債務人“怠于行使”的到期債權，并非任何性質的債權，而只是限于具有金錢給付內容的到期債權

。本條所指專屬于債務人自身的債權是指《合同法解釋》第12所列舉的基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

二、代位權訴訟中應當注意的問題

代位權訴訟中幾個難以把握的問題

（一）關于受理時對債權人對債務人的債權合法性的審查

此問題的提出，是基于有人認為，債權人在提起這類訴訟時，只有提供其債權的合法是經人民法院或仲裁機構確認的債權。

按照《中華人民共和國民事訴訟法》關于起訴的規(guī)定，人民法院受理案件，只對證據(jù)作形式上的審查，只要當事人提供證明債權存在的證據(jù)，符合《民訴法》有關受理案件的規(guī)定，人民法院就應該受理。

如果所有債權都需先經人民法院或仲裁機構通過審理確認其合法性，無疑會增加代位權訴訟成本，使代位權制度發(fā)揮不了應有的作用，有悖立法旨意。經過人民法院或仲裁機構審理確認的債權，當然是合法債權。但并不是只有通過司法程序確認的債權才是合法債權。

債權人對債務人債權合法屬于實體內容，不是債權人提起代位權訴訟強制性審查要件，只要債權人起訴時提供了相關證據(jù)，證明其對債務人的債權存在，人民法院就應該受理，至于債權合不合法應在代位權訴訟中進行審查和確認。

（二）關于對債務人對第三人享有的債權合法性審查問題

代位權訴訟中實際上存在著兩個債權，一個是債權人對債務人享有的債權，另一個是債務人對第三人（次債務人）享有的債權?！逗贤ㄋ痉ń忉專ㄒ唬分灰?guī)定了債權人對債務人債權合法，沒有規(guī)定債務人對第三人享有的債權合法。

此問題的提出，基于有一種觀點認為，對此類案件的審理，只需審查債權對債務人債權的合法性，不必對債務人與第三人債權的合法性進行審查。理由是，在代位權訴訟中，次債務人（債務人的債務人）作為被告，不對債務人的債權提出抗辯，不提出異議，法院沒必要再主動去審查其合法性。特別是在債務人未參加訴訟的情況下，一是法院很難查清案件事實，二是法院在債務人不在場的情況下，對債務人與次債務人之間的債權債務關系予以確認，實際上是剝奪了債務人的訴訟權利，因此法院不能對債務人與第三人之間債權合法性進行審查。

債權人對債務人享有的債權、債務人對第三人享有的債權，都應當是合法的。如果只審查債權人對債務人債權的合法性，而不審查債務人對第三人享有的債權合法性，則代位權缺乏必須的構成要件。只有基于這兩個債權的合法性，才能引起代位權之權利和責任。因此，在代位權訴訟中應對這兩個債權的合法性一并予以審查。理由是，債權人代位權具有對外效力和權能，這就要求債權人對債務人享有合法的債權。如果債權債務關系不成立、被宣告無效或被撤銷等，債權都不存在，則代位權就無從談起。

另一方面，代位權是債權人代債務人行使債權，這就要求債務人對第三人的債權也必須合法有效，如果債務人對第三人的這個債權無效或不能成立，債務人對第三人的實體權利都不存在，則代位權沒有行使的依據(jù)。因此，在代位權訴訟中，要對兩個債權的合法性都進行實質審查。

至于說在債務人未參加代位權訴訟的情況下，法院審查債務人與第三人債權合法性剝奪債務人訴權問題，法律既然賦予債權人可代債務人對第三人（次債務人）行使代位權的權利，反之，亦應允許第三人對債務人的抗辯，向債權人主張。因此，債務人雖未參加訴訟，但第三人可以就其與債務人之間的債權債務關系向債權人抗辯。

未提出異議的，則該債權成立有效。提出抗辯的，人民法院要對此予以審查確認?？罐q理由成立的，人民法院可以通知債務人參加代位權訴訟，查清事實，對債權人、債務人、次債務人之間的債權債務關系一并予以審理。