一、違約金標準的認定

對于違約金標準的認定，應當以當事人是否對合同約定的相關內(nèi)容提出異議為調(diào)整依據(jù)。具體確認原則是：

1、當事人沒有提出合同中約定的違約金計算標準過高或者過低的，人民法院應當根據(jù)合同約定內(nèi)容確定違約金計算標準，但審判實踐中法官應當行使釋明權；

2、當事人提出合同中約定的違約金計算標準過高或者過低的，人民法院可以建議雙方當事人進行協(xié)商予以調(diào)整。當事人不同意調(diào)整的，人民法院可參照同類型案件違約金之中等標準予以核定，以適當體現(xiàn)法官的自由裁量權。具體做法，可以按照非違約方當事人因違約行為所造成的損失為參照，一般可以不超過非違約方損失的120—130%為過高與否的調(diào)整標準；以低于損失額80%作為是否過低的認定標準。當然，還應結合具體案件進行確定，尋求替代交易的難易程度，是否故意違約等。3)法律未作明確規(guī)定的部分履行與違約金減額，適當減少違約金。王利明教授認為，“此種情況下，只是根據(jù)違約造成的實際損失來調(diào)整違約金數(shù)額，而并不是說，應當根據(jù)已經(jīng)履行的比例來扣減”。

本條第三款指出違約金不能代替履行，當遲延履行約定違約金的，違約方在向對方支付違約金的同時，還應承擔繼續(xù)履行合同的義務。

王利明教授分析該條的立法精神：1、應優(yōu)先適用約定違約金條款，只有在約定的違約金低于或過分高于實際損失的情形下，才予以增加或適當減少。2、法定損失賠償額對違約金的適用具有約束性。具體的違約金數(shù)額以實際損失額為參照標準。3、我國的約定違約金具有一定和懲罰性。在約定過高時，可以適當減少，可以高于而不是等于實際損失。

在審判實務中，關于違約金的規(guī)制。違約金數(shù)額調(diào)整的條件和程序：1、必須是違約金過分高于或低于違約造成的損失。2、必須當事人提出請求。3、違約金數(shù)額高低的比較標準及調(diào)整標準均是違約造成的損失。

關于違約金標準的確定，一般是尊重當事人的意思自治，由其自行約定，也可以在發(fā)生糾紛后巘人自行協(xié)商確定一個標準，對于以下幾種情況，則要考慮：一是違約金約定過高的，要吧參考實踐中的一般性標準予以調(diào)整；二是對于違約金標準過低，不足以彌補當事人的損失的，可以適當調(diào)高；三是對于未約定違約金的，則在判決中可以不判定違約方向對方支付違約金。

懲罰性違約金原則上可由當事人自由約定。此類條款，屬于私人之間的懲罰，我國法律雖未禁止適用，但絕非意味著完全放任。在審判實務中，根據(jù)合同自愿的原則，當事人可以在合同中約定懲罰性違約金，但若當事人在合同中未特別約定或法律無特別規(guī)定違約金為懲罰性的，則應根據(jù)本條規(guī)定解釋為賠償性違約金。

二、法定違約金的有關問題

司法實踐中，為規(guī)范法定違約金的法律適用標準，最高人民法院主要通過司法解釋等形式進行明確，有利于法官根據(jù)具體情況參照適用。

《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定：“當事人以約定違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額?！?/p>

《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》(法釋[1999]8號)規(guī)定：“對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)的的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標準。