一、抵押合同的生效要件

抵押合同的生效，是指依法成立的抵押合同對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。同一般合同的生效一樣，抵押合同的生效也須具備主體適格、意思表示真實(shí)、不違反法律或社會(huì)公共利益，以及標(biāo)的確定與可能四項(xiàng)要件。

(一)主體適格

主體適格即當(dāng)事人適格，是指抵押合同的當(dāng)事人必須符合法律要求，在主體資格上不存在瑕疵?！睹穹ㄍ▌t》第55條第1項(xiàng)規(guī)定，民事法律行為的行為人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的行為能力?！逗贤ā返?條也規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。抵押合同作為法律行為的一種，必須符合一般法律行為對當(dāng)事人在行為能力方面的要求，即訂立抵押合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人是否具有合法的主體資格，是由法律直接規(guī)定的。此外，由于抵押權(quán)的設(shè)定行為屬處分行為，因此，當(dāng)事人除具有行為能力之外，抵押人還應(yīng)具有對抵押財(cái)產(chǎn)的處分能力，對抵押物享有所有權(quán)或處分權(quán)。

(二)意思表示真實(shí)

意思表示是法律行為的本質(zhì)要素，是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。意思表示由兩個(gè)要素所構(gòu)成：一是內(nèi)心意思;二是此項(xiàng)內(nèi)心意思的外部表示。當(dāng)事人的內(nèi)心意思經(jīng)過外部表示而客觀化，從而為他人所知悉，便構(gòu)成意思表示。我國《民法通則》第55條第2項(xiàng)規(guī)定，民事法律行為的意思表示應(yīng)當(dāng)真實(shí)。

(三)不違反法律或社會(huì)公共利益

《合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益?！备鶕?jù)上述規(guī)定，合同不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，也不得違反社會(huì)公共利益。依照法律規(guī)定，抵押財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是流通物和可轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，禁止流通物和不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)，不得用于抵押，如毒品、槍支彈藥，以及依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)，等等(《擔(dān)保法》第37條、《物權(quán)法》第184條)。

(四)標(biāo)的確定與可能

合同標(biāo)的決定著合同權(quán)利義務(wù)的質(zhì)和量，因此，合同標(biāo)的應(yīng)具有確定性、可能性。標(biāo)的確定是指合同成立時(shí)，其內(nèi)容須確定，否則合同的內(nèi)容無從實(shí)現(xiàn)，合同也就無法發(fā)生效力。標(biāo)的可能則是指合同中的給付可能實(shí)現(xiàn)。盡管我國《民法通則》與《合同法》均未明確要求合同的標(biāo)的必須確定與可能，但此為合同標(biāo)的的題中應(yīng)有之義。就抵押合同來說，其標(biāo)的確定即為抵押權(quán)的確定。抵押權(quán)的確定性體現(xiàn)在抵押物必須特定以及抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)必須特定兩方面?！稉?dān)保法》第39條以及《物權(quán)法》第185條第2款對此均有明確的規(guī)定。

二、抵押合同無效的法律后果

(一)抵押合同主體不適格的法律后果

抵押合同主體不適格包括兩種情形：一是抵押當(dāng)事人不具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力;二是抵押人對抵押物沒有處分權(quán)。如果當(dāng)事人不具備相應(yīng)的行為能力，例如，無民事行為能力的自然人，以其財(cái)產(chǎn)為他人債務(wù)設(shè)定抵押，如果未經(jīng)其法定代理人同意或者追認(rèn)，該抵押合同不發(fā)生效力;再如，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，在沒有企業(yè)法人書面授權(quán)的情況下，其作為抵押人與他人簽訂的抵押合同也應(yīng)屬無效。因抵押人不具備相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力，從而導(dǎo)致抵押合同無效，抵押人對此有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。如果抵押當(dāng)事人對抵押的財(cái)產(chǎn)沒有處分權(quán)，其設(shè)定抵押權(quán)的行為屬于無權(quán)處分，該行為是否有效應(yīng)視其是否得到真正權(quán)利人的追認(rèn)，未經(jīng)追認(rèn)的，抵押權(quán)的設(shè)定無效，但并不因此而影響抵押合同的效力，抵押人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

(二)意思表示不真實(shí)的法律后果

意思表示不真實(shí)，是指當(dāng)事人的外部表示行為與其內(nèi)心意思不一致，或者意思表示不自由而言。意思與表示的不一致分為故意的不一致與無意的不一致。在故意不一致的情形，如抵押人與抵押權(quán)人惡意串通，以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定虛假抵押權(quán)以逃避債務(wù)的，對此應(yīng)認(rèn)定雙方簽訂的抵押合同無效;在無意不一致的情形，如當(dāng)事人因重大誤解簽訂的抵押合同，屬于可撤銷合同，在依法撤銷之前，該抵押合同應(yīng)屬有效。意思表示不自由包括欺詐和脅迫兩種情形。當(dāng)事人因受欺詐或脅迫而簽訂的抵押合同，屬于可撤銷的合同，該抵押合同自撤銷之日起無效。

(三)違反法律或社會(huì)公共利益的法律后果

抵押合同違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或禁止性規(guī)定的，該抵押合同無效，有過錯(cuò)的抵押當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，雙方當(dāng)事人都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。例如，抵押人以禁止流通的物(毒品、槍支彈藥等)設(shè)定抵押，則抵押合同不僅無法發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，而且也不存在當(dāng)事人補(bǔ)正的問題，當(dāng)事人對此還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。抵押合同違反社會(huì)公共利益的，與違反法律的結(jié)果相同。

(四)違反標(biāo)的確定與可能的法律后果

抵押合同標(biāo)的不確定就是指抵押權(quán)不確定，表現(xiàn)在抵押物不確定與抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)不特定兩個(gè)方面。例如，抵押合同欠缺抵押物條款，或者當(dāng)事人對抵押擔(dān)保的債權(quán)沒有約定以及約定不明確等。抵押合同標(biāo)的不可能則是指當(dāng)事人通過合同設(shè)定的抵押權(quán)無法實(shí)現(xiàn)、不可能實(shí)現(xiàn)而言。如果抵押合同的標(biāo)的不確定，抵押合同無法發(fā)生法律效力;如果抵押合同的標(biāo)的不可能，抵押合同亦不生效力。之所以如此，是因?yàn)椤耙烂袷滦袨橹举|(zhì)，其內(nèi)容不確定，不能據(jù)以劃定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)范圍;以不可能事項(xiàng)為民事行為內(nèi)容，違反民事行為制度之本旨。因此，民事行為的內(nèi)容必須確定和可能，為題中應(yīng)有之義。