一、施工分包合同的風(fēng)險有哪些

（一）合同簽訂階段的問題與風(fēng)險：

1、合同文本的使用。由于合同文本不統(tǒng)一，各項目部在簽訂分包合同時大量使用對方提供的合同文本，大家可想而知在合同的核心條款上一般會對提供一方有利，或者在部分條款中隱含著法律風(fēng)險或經(jīng)營風(fēng)險，而上述條款往往是非專業(yè)人員認(rèn)識不到的。如鄭東混凝土案，對方提供的格式文本在合同第九條已經(jīng)約定了違約條款的情況下，在第十條又約定單方解除合同的，違約方支付對方違約金二十萬元，大家想在這個合同履行中是我方的違約風(fēng)險大還是對方？顯然這條是對方針對我方可能違約而專門設(shè)計的。事實上也正是這一條給我們造成了較大的風(fēng)險。因此公司很有必要統(tǒng)一合同文本，以堵塞其漏洞，防范風(fēng)險。

2、在分包合同中對方合同主體不當(dāng)。合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人。在實務(wù)中重點防范的對象就是個人掛靠單位與我方簽訂的合同對個人實力與單位資質(zhì)的調(diào)查了，這一塊是造成經(jīng)營風(fēng)險與法律風(fēng)險的重災(zāi)區(qū)，應(yīng)引起我們的高度重視。

3、合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)。不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，容易發(fā)生岐義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方的真實意思。而這種體現(xiàn)只有靠準(zhǔn)確明晰的合同文字。比如在付款條件的約定上，一般都表述為“質(zhì)保金5％，待質(zhì)保期滿后一次性支付”。按我們正常的理解質(zhì)保期一滿，第二天業(yè)主就應(yīng)當(dāng)付款，但這就給對方拖延付款留下借口、且對我方主張逾期支付違約金與利息的時間起算點不利。正確的表述為：“質(zhì)保金5％，待質(zhì)保期滿幾日內(nèi)一次性支付”。

4、合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責(zé)任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應(yīng)當(dāng)“先小人后君子”的訣竅，一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。如聚力鋼筋案的合同文本“若乙方在施工配合時，嚴(yán)重延誤工期或產(chǎn)品質(zhì)量不符合要求，經(jīng)現(xiàn)場管理人員多次口頭或書面通知、無任何改進的，甲方有權(quán)終止合同，且乙方所完成工程款待工程完工后半年內(nèi)再結(jié)算”。大家想，這樣表述在合同履行過程中，如果對方產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題或嚴(yán)重延誤工期我方是無法主張違約金的，不但無法要違約金完工后半年內(nèi)你還得給人家辦款，約定極不公平合理。

（二）合同履約階段的問題與風(fēng)險：

1、應(yīng)變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負(fù)責(zé)履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結(jié)果導(dǎo)致了損失。合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現(xiàn)。作為承包方的建筑施工企業(yè)，更重要是為了維護自己的合法權(quán)益。關(guān)鍵在于變更要及時。如鄭東混凝土案，雙方已經(jīng)就合同終止達成口同協(xié)議，但由于沒有以書面形式固定而帶來風(fēng)險。

2、應(yīng)當(dāng)發(fā)出的書函（會議紀(jì)要）沒有發(fā)。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業(yè)自我保護的一種招數(shù)，可惜這一點往往遭到我們的普遍忽視，大多是通過口頭溝通來解決問題結(jié)果受到懲罰。當(dāng)發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》，把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。

3、應(yīng)簽證確認(rèn)的沒有辦理簽證確認(rèn)。履約過程中的簽證是一種正常行為。但我們部分現(xiàn)場管理人員對此并不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴?；蛳胩崞鸱丛V時無相關(guān)證據(jù)材料佐以證明。

4、應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)力沒有行使?！逗贤ā焚x于了合同當(dāng)事人的抗辯權(quán)，但大多數(shù)項目經(jīng)理不會行使。發(fā)包方不按合同約定支付不程進度款，我們可以行使抗辯權(quán)停工，但卻沒有行使，怕與甲方把關(guān)系搞僵或單方面停工要承擔(dān)違約責(zé)任，結(jié)果客觀上造成了墊資施工，發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來愈大，問題更難解決。

5、應(yīng)當(dāng)重視證據(jù)（資料）的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據(jù)都具有法律效力的。有效的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是原件的、與事實有關(guān)的、有蓋章和（或）簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據(jù)只是廢紙一張。因此在經(jīng)濟交往的相關(guān)文書上，一定要注意完善相對方合格主體的簽名或蓋章。

（三）施工分包合同問題產(chǎn)生的原因分析

合同法規(guī)定，合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對于我們建筑施工企業(yè)而言，與總包的施工分包合同以及其他類似的合同從本質(zhì)上講就是為完成某一工程，圍繞價款、質(zhì)量、工期、承包或分包方式、工程量、結(jié)算、違約責(zé)任等內(nèi)容，協(xié)商一致，對甲方、乙方甚至丙方的權(quán)利與義務(wù)的事先約定，是對未來將要發(fā)生的實現(xiàn)完工、竣工、結(jié)算過程中可能出現(xiàn)的問題和責(zé)任的一種設(shè)想。既然是一種設(shè)想、一種預(yù)先約定，那么合同簽定的質(zhì)量以及履行這一合同我們有關(guān)人員的法律意識和施工經(jīng)驗等等，都可能成為了導(dǎo)致我們建筑施工企業(yè)合同風(fēng)險、發(fā)生合同糾紛的直接根源。

目前由于公司施工項目分包合同大多由各項目部自主簽訂和管理，集團公司無法做到適時監(jiān)督和跟蹤，造成上半年糾紛頻出，結(jié)合實踐工作，我認(rèn)為可能造成合同風(fēng)險根源主要有以下幾種：

1、沒有合同、倉促進場

我們有時為抓生產(chǎn)，同時也是缺少法律意識，在還未與分包承包人就一些關(guān)鍵條款達成一致時就讓分包隊伍先進場施工，導(dǎo)致工程完成大半甚至已經(jīng)完工后還未簽訂合同的現(xiàn)象。由于沒有合同約束，并且事實上雙方在一些重要條款比如合同單價也沒有達成一致，極易造成扯皮現(xiàn)象。尤其是在市場行情發(fā)生變化時。

2．項目部公章的管理使用不規(guī)范

各項目部在合同文本上應(yīng)明示項目公章的使用范圍，沒有注明?；蛘邞?yīng)當(dāng)通過書面形式發(fā)函告知甲方及相關(guān)單位項目公章的使用范圍沒有告知，以致擴大使用或不當(dāng)使用造成表見代理。

3、合同文本與合同條款帶來的履行風(fēng)險

上面已經(jīng)詳細(xì)說明，不再贅述。

4．因為合同管理問題人為的導(dǎo)致合同風(fēng)險產(chǎn)生

二、如何預(yù)防施工分包合同的風(fēng)險

合同風(fēng)險可能存在于合同訂立、履行以及終止后的各個階段。充分認(rèn)識到防范合同風(fēng)險，并制定相應(yīng)的規(guī)避措施，有助于預(yù)防和減少合同糾紛，有助于維護建筑施工企業(yè)的合法權(quán)益，有助于減少和避免經(jīng)濟損失。對此結(jié)合實際總結(jié)以下幾個方面：

（一）制定規(guī)章制度，妥善保管法人公章、分公司公章、項目公章、以及加蓋印鑒的空白合同、便簽等，防止表見代理。

這里我對表見代理做個說明：所謂表見代理，本屬于無權(quán)代理，但是因為本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系，比如無權(quán)代理人拿著本人蓋公章的空白合同，具有了外表授權(quán)的特征，致使與本人相對一方相信他的行為代表了本人的行為，法律上視同為有權(quán)代理。實踐中往往是公章、授權(quán)等管理不嚴(yán)造成表見代理嚴(yán)重的法律后果，一旦諸多資料顯示本人公章資料的存在，施工單位將“啞巴吃黃連有苦說不出”。

（二）加強法定代表人授權(quán)委托書的管理完善

一份規(guī)范的法定代表人授權(quán)委托書或項目經(jīng)理委任書應(yīng)當(dāng)明確以下五點：一、委托事項；二、受托人基本信息；三、委托權(quán)限；四、委托期限；五、受托人不得轉(zhuǎn)委托。（法定代表人授權(quán)委托書與項目經(jīng)理委任書范本各一份見附件一）

（三）做甲方時盡量完善、明確合同條款，做乙方時嚴(yán)格審查對方提供的格式合同。

首先，因為合同只是一種設(shè)想，一種預(yù)測，因此越是不怕周到、仔細(xì)，合同產(chǎn)生風(fēng)險可能性就越小。其中工程承包合同相對于其他合同而言更具有復(fù)雜性，決不能像一般的民事合同（例如債權(quán)債務(wù)合同）一樣2頁A4紙便解決問題，這樣產(chǎn)生的合同即便做到了“條款齊全”，也很難達到合同條文明確、防范合同風(fēng)險的目的。所以我們在簽訂合同時一定要不怕繁瑣，“先小人后君子”，事先防范于未然。

其次，對于對方提供給我們的合同，必須進行審查。對我方不利的條款盡量要求對方修改，通過充分的溝通尋求平衡。要特別注意防范合同中的 “陷阱”。

（四）加強施工過程中簽證和工程資料往來函件的管理。

首先，工程項目經(jīng)理以及其他工程負(fù)責(zé)人員的作為工程項目的‘欽差大臣’，簽字蓋章就是使用上方寶劍，所以切勿草率，感情用事，一旦涉及到建筑施工企業(yè)重大利益時要及時匯報，不要先斬后奏。類似于簽證或函件上“情況屬實，請領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)或?qū)彶椤敝愓Z言在簽證或函件上我們應(yīng)盡量避免使用。

其次，增加工程量等合同外用工盡量事先取得簽證，不要等到工程快要完工。

在許多工程施工過程中，我們面對工程量的大量增加，施工中過多考慮與甲方感情或者沒有意識到要事先取得簽證，一并等到完工或結(jié)算前才與對方談簽證問題，造成了極大的風(fēng)險。翻開最高人民法院建筑合同糾紛案例，施工單位在訴訟中由于沒有拿出有效的簽證，導(dǎo)致自己訴求無法獲得法律支持案例比比皆是，不必要地造成了施工單位在一個個工程項目中的“壯烈”。

再次，如果業(yè)主對建筑施工企業(yè)提出的設(shè)計變更或施工變更追加合同價款的簽證不予書面確認(rèn)，我們該怎么辦？根據(jù)最高人民法院《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定：“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量?！彼晕覀冊谑┕ぶ羞€要特別注意往來函件等其他證據(jù)的保留，提醒大家必須有自我保護的意識。

此外，對于非設(shè)計變更、追加工程量的簽證，如果經(jīng)濟價值確實比較低，在施工過程中我們也要善于權(quán)變，不要因此傷了和氣，以免人為的使得我方的施工管理陷入被動的境地。對于自然災(zāi)害或者意外事件即使沒有簽證，有關(guān)事實資料起到證明效果，我們也不必因此與業(yè)主、或工程師糾纏。

（五）注重工程施工資料的管理收集

維護自身的合法權(quán)益，化解工程項目的不同風(fēng)險，是我們生存與發(fā)展的必然選擇。在對業(yè)主索賠過程中，把協(xié)商或合同解決經(jīng)濟損失作為上策，若確實協(xié)商無法解決，只有收集充足的證據(jù)，并在有效時限內(nèi)訴諸法律解決。特別是對于那些誠信度極低且惡意“玩空手道”拖欠工程款的業(yè)主，惟有通過訴訟追收。這就要求我們在平時就要注意收集以下方面的資料：

（1）投標(biāo)文件。它是組成施工合同的重要部分，其內(nèi)容包括承發(fā)包雙方的要約和承諾，在索賠要求中可以直接作為證據(jù)。

（2）會議紀(jì)要。在施工管理過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人及有關(guān)針對工程召開的一切會議紀(jì)要；但紀(jì)要必須經(jīng)過參與會議的各方簽認(rèn)，或由發(fā)包人或其代理人簽章發(fā)給建筑企業(yè)才具有法律效力。

（3）來往信函。合同雙方的來往信件，特別是對建筑企業(yè)提出問題的答復(fù)或認(rèn)可信等。

（4）指令或通知。發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師發(fā)出的各種指令、通知，包括工程設(shè)計變更、工程暫停等指令。

（5）施工組織設(shè)計。這是指包括施工進度計劃在內(nèi)并經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計或施工方案。

（6）施工現(xiàn)場的各種記錄。如施工記錄、施工日報、工長日記、檢查人員日記或記錄以及經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開通記錄或證明等。

（7）工程照片。這是指注明日期、可以直觀的工程照片。

（8）氣象資料?，F(xiàn)場每日天氣狀況記錄,或請發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽證的氣象記錄。

（9）各種驗收報告。如隱蔽工程驗收報告、中間驗收工程報告、材料實施報告以及設(shè)備開箱驗收報告等。

（10）有關(guān)原始憑證。如建筑材料的采購、運輸、保管和使用等方面的原始憑證，各種可以公開的成本和會計資料等。

（11）國家發(fā)布的相關(guān)規(guī)定及有效信息。國家頒發(fā)的法律、法令和政策性文件，特別是涉及工程索賠的各類文件；政府有關(guān)工程造價主管部門發(fā)布的材料價格信息、調(diào)整造價的方法和指數(shù)等，一定要注意積累。

（六）防范材料和勞務(wù)分包的風(fēng)險

經(jīng)常有材料商起訴承包人的案例，法院拿出由工程項目材料員出具的收據(jù)或欠條（收據(jù)內(nèi)容大多為收到某物品多少，單價多少、價值多少，未付款等證據(jù)）并得到了法院的確認(rèn)，判決由建筑企業(yè)承擔(dān)。很難說這些證據(jù)都是真實的，而這些訴案總是發(fā)生在項目經(jīng)理部解體后而項目不能控制時。因此，有必要在合同中約定：材料數(shù)量的確認(rèn)必須以項目負(fù)責(zé)人簽名并加蓋項目公章或建筑企業(yè)公章的收貨單為準(zhǔn)，否則不能作為材料商供應(yīng)材料的依據(jù)。

為避免因勞務(wù)或其他零星工程分包而承擔(dān)不必要的風(fēng)險，分包合同一定要與有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位簽訂，即使有時合同細(xì)節(jié)尚未落實而需先行進場，也應(yīng)先簽訂一個非常簡單的協(xié)議，表明分包單位是能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位。

（七）繼續(xù)加強工程質(zhì)量管理，防止發(fā)生糾紛對方以質(zhì)量進行抗辯

依據(jù)最高院《審理建設(shè)工程合同糾紛案件若干問題》司法解釋規(guī)定：

首先，因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持；

其次，無論建設(shè)工程合同無效，還是有效，如果建設(shè)工程經(jīng)修復(fù)最終仍被確認(rèn)質(zhì)量不合格的，承包人請求支付工程款的，不應(yīng)支持。這實質(zhì)上賦予了發(fā)包人變更合同的請求權(quán)。這也就成為了在建筑工程糾紛中，被告在掙扎中往往會拿質(zhì)量問題作為對原告施工企業(yè)進行抗辯的原因。對此我們一方面要在具體施工過程中注意保留施工技術(shù)資料，另一方面就是繼續(xù)嚴(yán)格強化質(zhì)量管理，鑄就質(zhì)量品牌。