一、合同違約方的過錯如何界定

在合同訂立后，當(dāng)事人的故意違約實際上是對自己允諾的違反，當(dāng)事人的過失違約也是對他人權(quán)利沒有盡到注意義務(wù)。無論是故意還是過失違約，違約后果的形成都介入了違約方的主觀因素，違約方應(yīng)對其主觀因素介入以后的違約后果承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的范圍也應(yīng)受其主觀心理狀態(tài)變化以后的預(yù)見的限制方為公平。而在違約方?jīng)]有過錯的情形下，違約方履行合同的心理狀態(tài)沒有變化，違約后果的發(fā)生與違約方的主觀因素沒有聯(lián)系，故違約方的賠償責(zé)任仍應(yīng)受限于訂約時的預(yù)見即可。由于在一般情形下，隨著信息占有量的增加，違約方在違約時所可預(yù)見到的損失范圍往往要大于訂約時，而在違約方主觀上對違約行為存有過錯的情形下，再讓違約方承擔(dān)的賠償責(zé)任受限于訂約時的預(yù)見，這種限制，無疑是為違約方提供了一次不當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，而對于守約方來說，則極為不公平。因此，要最大限度地實現(xiàn)公平，就要最精確地實現(xiàn)違約行為與違約責(zé)任的連接，在過錯違約的情形下，違約責(zé)任的范圍受限于違約時的預(yù)見而不是訂約時的預(yù)見。因此，我國的可預(yù)見規(guī)則應(yīng)當(dāng)區(qū)分違約方的主觀是否存在過錯，主觀上對違約的發(fā)生沒有過錯的，違約賠償應(yīng)以訂約時的預(yù)見為限，而主觀上對違約的發(fā)生有過錯的，則應(yīng)以違約時的預(yù)見作為確定賠償范圍的依據(jù)。

也許有人會擔(dān)心，我國合同法中一般情況下的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任，而不是過錯責(zé)任，在違約損害賠償?shù)念I(lǐng)域要因違約方有無過錯而有所區(qū)別，這會不會有沖突呢?這種擔(dān)心完全是沒有必要的，嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則適用于違約責(zé)任是否成立的領(lǐng)域，在確定承擔(dān)違約責(zé)任后，僅在具體違約損害賠償責(zé)任的范圍上才有過錯與否的區(qū)別，這二者適用位階、場景不同，功能的側(cè)重點不同，故并不沖突。而且，無論有無過錯均不影響違約責(zé)任的成立，也不影響是否承擔(dān)損害賠償責(zé)任，有無過錯的區(qū)別只體現(xiàn)在計算具體損失范圍數(shù)額上的差異。也可以說，正是在違約責(zé)任是否成立的問題上采取了嚴(yán)格責(zé)任，才有可能在損害賠償領(lǐng)域作出過錯與否的區(qū)分，嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則為在損害賠償領(lǐng)域區(qū)分過錯與否提供了條件，在損害賠償時區(qū)別對待又軟化了嚴(yán)格責(zé)任對所有違約行為在處理后果上等量齊觀、不加區(qū)分的僵硬立場，校正了其在實現(xiàn)正義目標(biāo)中可能出現(xiàn)的偏差，這二者完全是協(xié)調(diào)一致地努力實現(xiàn)公平正義。

二、合同過錯舉證責(zé)任的分配

如何將過錯影響賠償范圍的機(jī)制引入到可預(yù)見規(guī)則中且又能便利高效地操作適用呢？我們認(rèn)為，解決這個問題，可以借助舉證責(zé)任分配這一工具。

按照舉證責(zé)任分配的一般原理，當(dāng)事人主張有利于己方的事實的，應(yīng)當(dāng)就該事實承擔(dān)舉證責(zé)任。在因過錯之有無影響限制范圍之大小的情況下，其應(yīng)舉證內(nèi)容當(dāng)然包括己方過錯之有無。另外，按照舉證責(zé)任分配中的危險領(lǐng)域說，應(yīng)以待證事實屬哪一方當(dāng)事人控制的危險領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)，決定舉證責(zé)任的分擔(dān)，即當(dāng)事人應(yīng)對其所能控制的危險領(lǐng)域中的事實負(fù)舉證責(zé)任。在違約損害賠償領(lǐng)域，違約方的主觀心態(tài)、預(yù)見范圍屬違約方所能控制的危險領(lǐng)域，違約方更易于了解違約的相關(guān)原因事實，更接近這方面的證據(jù)，因此應(yīng)由違約方對其主觀上有無過錯等相關(guān)事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

將主觀上有無過錯的舉證責(zé)任分配給違約方有兩種情形，一種即要求違約方舉證證明己方存在過錯，一種是要求違約方舉證證明己方無過錯。由于舉證證明己方過錯的結(jié)果首先給自己帶來道義和名譽上的不利影響，其次往往還將使自己在經(jīng)濟(jì)上承擔(dān)更重的責(zé)任。因此，讓違約方舉證證明自己的過錯有違理性人趨利避害的本性，也不利于刺激違約方積極完成舉證推進(jìn)訴訟進(jìn)程。為提高違約方舉證的積極性，在這里，我們需要變換一下舉證立場，以舉證使其受益來促進(jìn)違約方舉證。筆者所主張的方法就是以過錯推定為前提，使違約方承擔(dān)其無過錯的舉證責(zé)任。即在法條中采過錯推定方式，在違約責(zé)任成立、違約損害事實出現(xiàn)后，法律通過立即推定違約方具有過錯，使其承擔(dān)違約時可預(yù)見的范圍內(nèi)的賠償責(zé)任，而違約方為減輕自己的賠償責(zé)任，擴(kuò)大限制的范圍，就會積極舉出反證，證明違約系己方認(rèn)識和意志以外的因素造成，己方無過錯，從而只負(fù)擔(dān)其訂約時的預(yù)見范圍內(nèi)的賠償責(zé)任。對于違約方來講，舉證證明自己有過錯和舉證證明自己無過錯在證明難易程度上相當(dāng)，但其后果卻是一個對己有利、一個對己有害，當(dāng)然是對違約方有利的后果更能促進(jìn)其積極舉證。當(dāng)事人的積極舉證使得案件事實最大限度的還原，更有利于法官作出公平正義的裁決，該規(guī)則在實踐中也就能獲得更好的司法效果。