一、什么是合同的保全
合同的保全是指為防止因債務人的財產(chǎn)不當減少或不增加而給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害,允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位權(quán),以保護其債權(quán)。
我國《合同法》第73條規(guī)定:因債務人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán),但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外。合同法規(guī)定的代位權(quán),是指債務人怠于行使其對于第三人享有的權(quán)利,而有害于債權(quán)人的債權(quán)時,債權(quán)人為保全自己的債權(quán),可以自己的名義代位行使其債務人的權(quán)利。
代位權(quán)的主要特點在于,債權(quán)人是代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖思创蝹鶆杖酥鲝垯?quán)利。同時,債權(quán)人是以自己的名義,而不是以債務人的代理人的身份主張權(quán)利,代位權(quán)不是代理權(quán),不適用代理權(quán)的規(guī)定,即代位權(quán)的行使主體必須是債權(quán)人。其次,代位權(quán)是債權(quán)人為保全債權(quán)而代債務人行使其權(quán)利,并非扣押債務人的權(quán)利或就收取的財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán),代位權(quán)是實體法上的權(quán)利而非訴訟上的權(quán)利。代位權(quán)是債權(quán)的一種法定職能,無論當事人是否約定,債權(quán)人都享有。
二、合同保全具有哪些特征
1、合同的保全是合同相對性規(guī)則的例外。根據(jù)相對性規(guī)則,合同之債主要在合同當事人之間產(chǎn)生法律效力,而在特殊情況下,因債務人的原因會使債權(quán)人的債權(quán)難以實現(xiàn),在這樣的情況下,法律為保護債權(quán)人的債權(quán),允許債務人享有并行使代位權(quán)或撤銷權(quán),這兩種權(quán)利的行使都會對第三人產(chǎn)生效力,所以看做是合同相對性的例外。
2、合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。也就是說,在合同生效后至履行完畢前,都可以采取保全措施,但合同根本沒有成立生效,或已被解除或被宣告無效、被撤銷,則不能采取保全措施。
3、合同的保全的基本方法是,確認債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)。這兩種措施都旨在通過防止債務人的財產(chǎn)不當減少或恢復債權(quán)人的財產(chǎn),從而保障債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)。