一、什么是先契約義務

先契約義務的含義

先合同義務又稱“前合同義務”或“先契約義務”，是指在要約生效后合同生效前的締約過程中，締約雙方基于誠信原則而應負有的告知、協(xié)力、保護、保密等的合同附隨義務。

先契約義務的特征

1、先契約義務的主體是特定的

即締約合同的雙方為締約合同進行接觸磋商，由一種普通人之間的陌生關系進入特殊密切聯(lián)系的關系，實現(xiàn)了義務主體的特定化、相對化。

2、先契約義務成立的理論依據(jù)是誠信原則

誠信原則要求締約雙方維持特殊的信賴關系，互守諾言，講究信用，共同促成合同締結成功。如果違反該義務而給對方造成損失時，即使合同未成立或已經(jīng)訂立的合同被撤消或宣布無效，也要進行損害賠償。

3、先契約義務是一種法定義務

先合同義務是法律強制締約雙方承擔的義務。是一種強制性規(guī)范而非任意性規(guī)范，不是由當事人合意產(chǎn)生的義務，也不允許雙方排除。因此違反先合同義務是違法行為而非違約行為。

4、先契約義務是附隨義務

相對于有效成立的合同所生的合同義務而言，先合同義務并不決定合同類型，不以給付義務為內(nèi)容。而且隨締約關系的不斷發(fā)展，依據(jù)誠信原則逐漸形成不同內(nèi)容的協(xié)力、告知、保護、保密等義務。

5、先契約義務始于要約生效，終于合同生效

在要約生效前，雙方只是一般人之間的關系，相互間的期待和義務較弱，沒有進入特殊信賴關系范圍內(nèi)。隨著雙方的接觸，耍約生效后，要約對要約人和受要約人產(chǎn)生約束力，進入特定信賴關系。只有在這種情況下才可能基于信賴對方而作出締結合同的必要準備工作，對于違反先合同義務的行為進行制裁才有意義。而在要約生效前，要約并未發(fā)生法律拘束力，若一方因可歸責于另一方的過錯而有損失，可用侵權行為法或不當?shù)美右跃葷?。如在要約生效前，當事人承擔先合同義務無疑加重了締約雙方的負擔，不利于交易的順利進行。

二、先契約義務的主要內(nèi)容有哪些

（一）保護對方人身、財產(chǎn)權利免受損害的義務。任何人均負有不得非法侵害他人人身、財產(chǎn)權利的義務，違反之將負侵權責任。在締約接觸磋商過程中一方當事人人身、財產(chǎn)可能遭受損害，前者如去商場購物被貨架砸倒致傷，后者如去飯店就餐因服務員過失將污油灑在新穿之衣所致?lián)p失，此類損失實為與契約無直接關系的利益損失，但雙方為締約而接觸磋商的關系實不同于一般關系，理應給在其支配范圍內(nèi)對方人身、財產(chǎn)以更高的注意義務，即先合同義務，違反的結果必將是一般侵權責任之外的締約過失責任。這里應注意的是，德國判例歷來認為締約接觸磋商之際受特別保護的并不限于當事人雙方，與當事人一方有福禍與共關系之第三人亦在保護之列。

（二）避免對方訂立“不當”合同的義務。這并不是說當事人不可以利用合同獲得利益，而是指締約接觸磋商之際，當事人必須對對方合理期待的一些關于合同標的物等特殊情況的信息作如實的告知，不能惡意隱瞞更不能虛假告知進行欺詐。這并不限于對方明確要求提供的信息，在一方的期待與另一方的獲利目的之間，應公平依誠信原則確定告知的內(nèi)容。此種分類在我國突出的問題是虛夸不實廣告充斥，如樓房買賣過程中廣告里天花亂墜，簽訂合同后發(fā)現(xiàn)差距很大，而合同中又沒列明廣告中的條款，致使購房者受到損害卻無法得到賠償。

保護對方避免因合同不成立或不生效而遭受損害的義務。當事人為達自己所需開始締約接觸磋商是人類正常生活一部分，合同有效締結固然可喜，但因各種原因致合同不能有效締結亦屬正常。不能強求締結合同，否則有違意思自由原則。當事人在此過程中遭受的損失，亦應依據(jù)“自承損失之原則”而由自己負擔。但一方當事人因自己行為導致對方產(chǎn)生合同會有效締結的合理信賴，對因合同未有效締結給對方造成的損失自應予以賠償。故當事人于締約過程中須負擔不讓對方產(chǎn)生這種會招致?lián)p害的“合理信賴”的義務，如應告知對方合同成立后須審批方能生效、不得聲稱自己并不享有的代理權等。