一、主合同變更后保證責任如何承擔

《擔保法》第24條規(guī)定：“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不承擔保證責任，保證合同另有約定，按照約定?！北緱l對保證人不承擔保證責任的范圍、條件、形式規(guī)定得明確而且具體，不存在抽象性、原則性的問題，即只要未經(jīng)保證人書面同意，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，保證人不再承擔責任。實踐中，一旦發(fā)生糾紛，債權(quán)人、債務(wù)人、擔保人也極易舉證。法律之所以這樣規(guī)定，是因為保證人在簽訂合同之時，已對債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的主合同內(nèi)容充分了解，并在全面衡量了債務(wù)人的財產(chǎn)狀況和履約能力的綜合情況下，才最終決定承擔保證責任的。如果主合同雙方當事人未經(jīng)保證人同意，自行對主合同內(nèi)容進行變更，改變了債務(wù)人履行債務(wù)內(nèi)容，而仍然讓保證人承擔保證責任，勢必違反了保證人訂立合同的初衷，也顯然侵犯了保證人的利益。而且《擔保法》這樣規(guī)定具有積極意義：一是可敦促債權(quán)人和債務(wù)人按主合同規(guī)定全面履行自己的義務(wù)；二是可防止債權(quán)人與債務(wù)人勾結(jié)通謀損害保證人的利益。

《解釋》第30條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任；債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當承擔一保證責任”。依此規(guī)定，很明顯，對協(xié)議變更主合同內(nèi)容，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人的責任并不免除，而是仍然承擔相應(yīng)的保證責任，這顯然與《擔保法》第24條的規(guī)定矛盾、沖突。如果遇到此類案件，法院如何裁判呢？如果按照《擔保法》規(guī)定，保證人不承擔保證責任；如果按照《解釋》規(guī)定，保證人仍應(yīng)承擔相應(yīng)責任，這勢必將法院陷入兩難的尷尬境地。可能最高院的解釋，是處于保護債權(quán)人的利益著想，但眾所周知，司法解釋不能與法律相沖突。因此，筆者建議將《解釋》的第30條規(guī)定刪除更為適宜。

二、保證期間如何確定

《擔保法》第25條、第26條規(guī)定沒有約定保證期間的，不論是一般保證，還是連帶責任保證，保證期間為主債務(wù)履行屆滿之日起六個月，這實際上是《但保法》為沒有規(guī)定保證期間的保證合同確定了一個期限，使其成為法定保證期間，之所以這樣規(guī)定，一是為了促使債權(quán)人及時行使自己的權(quán)利，二是為了避免保證人的責任長期處于一種隨時可能承擔保證責任的不利狀態(tài)。

《解釋》第32條第2款規(guī)定，“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年”，顯然，此款的規(guī)定有與《擔保法》的規(guī)定相沖突之嫌。理由有三：

1、《擔保法》中對保證期間只有兩種規(guī)定，一是當事人明確約定保證期間的，按雙方約定；二是當事人沒有約定保證期間的，保證期為六個月，而不存在第三種情況。而《解釋》則創(chuàng)立了一個“約定不明”保證期間為“二年”的規(guī)定中，其法律依據(jù)何在？《解釋》顯然有“造法”之嫌。

2、《解釋》規(guī)定兩年保證期間弊端甚大。它不利于債務(wù)到期后，債權(quán)人積極主張其債權(quán)，也不利于保證人履行保證責任?！督忉尅繁疽馐菫榱吮Ｗo債權(quán)人的利益，豈知恰恰事實上損害了債權(quán)人的利益。眾所周知，在市場經(jīng)濟條件下沒有一個企業(yè)是常青樹，都時時面臨經(jīng)營風險，保證人的保證能力也是不斷變化的，如果保證期間規(guī)定的太長，債權(quán)人因怠于行使權(quán)利，可能就會血本無歸。

3、《解釋》規(guī)定兩年保證期間，不利于提高社會的法制水平。市場經(jīng)濟也是法制經(jīng)濟，隨著經(jīng)濟發(fā)展，法制也愈來愈健全，人民的法律意識也不斷提高，學法、知法、用法、依法辦事已深入人心。而規(guī)定“保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的”，多是《擔保法》施行之前的規(guī)定，多是銀行等金融部門的單方“霸王格式條款”如果規(guī)定兩年保證期間，則不利于金融部門法制水平的提高，更進一步講是保護了落后。