一、格式條款成立的情形

(一)法律條文

《合同法》第39條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

(二)學(xué)理分析

我國《合同法》對于格式條款訂入合同沒有作出明確規(guī)定，而只是規(guī)定免責(zé)條款(只是格式條款的一種)訂入合同的條件。這就給人一種印象，是否只有免責(zé)條款才有提起當(dāng)事人注意的義務(wù)，而一般格式條款一經(jīng)擬定就可以直接納入合同之中。也有許多學(xué)者認(rèn)為，格式條款一旦由條款制作人起草出來，便自然應(yīng)當(dāng)納入合同，成為合同的條款。筆者認(rèn)為，這種理解是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，我們要區(qū)別格式條款和格式條款文本?！逗贤ā匪Q的格式條款實際上是指，已經(jīng)訂入的條款而不是起草者起草的文本，因為并不是說起草的文本都應(yīng)作為格式條款納入合同，該文本只具有示范和建議的性質(zhì)。盡管相對人對格式條款沒有自由協(xié)商的權(quán)利，但也必須有概括的接受或不接受的意思表示。只有這樣才能使格式條款納入合同。否則如果將格式條款制作人起草的任何格式條款文本均作為格式條款，而不需要考慮訂入合同的程序，將會使人們誤以為格式條款文本可以直接訂入合同，而不需要考慮相對人是否愿意接受該條款。這是不妥當(dāng)?shù)?，也是很危險的。正如有人指出的，“由此而帶來的后果必然是，格式條款成為了一項具有強(qiáng)制約束力的法規(guī)，對方當(dāng)事人只有無條件接受并執(zhí)行的義務(wù)，而沒有同意或者不同意的權(quán)利，這對消費者而言無疑是雪上加霜?！?注：蘇號朋：《論格式條款訂入合同的規(guī)則》，載第二屆“羅馬法、中國法與民法法典化”國際研討會論文集，第272頁。)

由于《合同法》將格式條款視為已經(jīng)訂入合同的條款，因此免除了格式條款訂入合同的程序規(guī)定。這是否意味著格式條款除格式化的免責(zé)條款以外，不需要經(jīng)過任何程序便可以納入合同?筆者認(rèn)為不是這樣，格式條款訂入合同必須經(jīng)過一定的程序，并不能自動納入合同。格式條款訂入合同的程序?qū)嶋H上也就是《合同法》第39條所規(guī)定的條款制作人應(yīng)采取合理的方式提請對方注意。這就是說，提供格式條款的一方在訂約時，有義務(wù)以明示或者其他合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严鄬θ俗⒁馄溆愿袷綏l款訂立合同的事實。該提起相對人的注意應(yīng)當(dāng)達(dá)到合理程度。判斷其是否達(dá)到合理的程度時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下五個方面的因素：1.文件的外形。從其外在表現(xiàn)形式來看，應(yīng)當(dāng)使相對人產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象。2.提起注意的方法。根據(jù)特定交易的具體環(huán)境，提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式如廣播、張貼等公告形式提醒相對人注意。在這兩種提醒方式中，應(yīng)當(dāng)盡可能個別提醒其注意，而以公告方式為例外。3.清晰明白的程度。即提醒相對人注意的文字或語言必須清楚明白。4.提起注意的時間。提起相對人注意的行為，必須是在合同訂立之前或訂立過程中。5.提起注意的程度。即必須能夠引起一般相對人的注意。合理注意在不同的情況下其確定的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。但總的來說，應(yīng)通過合理注意而使相對人對條款的內(nèi)容有足夠的了解。換句話說，應(yīng)向相對人提供合理機(jī)會了解條款內(nèi)容。這一規(guī)定目的是為了使相對人能夠有更多的時間認(rèn)真的研究格式條款?？傊?，筆者認(rèn)為，《合同法》第39條的本來含義應(yīng)當(dāng)是指任何格式條款都必需要有條款的制作人向相對人提請注意，只不過是對格式化的免責(zé)條款，條款的制作人應(yīng)當(dāng)盡到更高的提請注意的義務(wù)。例如原則上應(yīng)當(dāng)采用個別提醒的方式，提請注意的程度也應(yīng)當(dāng)更高。相對人同意使用格式化的免責(zé)條款訂入合同，原則上應(yīng)當(dāng)以明示同意為原則，當(dāng)然，如果根據(jù)交易的實際情況，或者根據(jù)交易慣例或雙方當(dāng)事人約定，也可以以默示方式作出。

二、確定格式條款無效的依據(jù)及方法

《合同法》第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

各國關(guān)于格式條款效力的規(guī)定采取了幾種不同的方式：1.具體列舉或規(guī)定。即明定某些格式條款絕對無效，如德國《一般契約條款法》第11條即規(guī)定16種不公正的約款絕對無效。2.概括式規(guī)定。即明定某一抽象原則作為法院規(guī)制格式條款的依據(jù)，違背該原則之定式約款即為無效，因之又稱為抽象相對無效。如德國《一般契約條款法》第9 條規(guī)定：“一般交易條款之約款若違背誠實信用原則之規(guī)定而不合理地不利于使用人之相對人者，無效”。我國臺灣地區(qū)消費者保護(hù)法亦作類似規(guī)定。3.彈性規(guī)定式。即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷始能決定其有效性，最終是否應(yīng)被確認(rèn)無效，由法院確定。如德國《一般契約條款法》第10條即規(guī)定了應(yīng)受法院判斷的8種不公正條款。

我國關(guān)于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的;惡意串通，損害國家集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性義務(wù)的，該格式條款皆屬無效。但是，格式條款的無效規(guī)定并不限于此，《合同法》第40條專門規(guī)定了格式條款無效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護(hù)消費者權(quán)利。