一、定金罰則應采過錯責任原則

定金，指確保合同的履行為目的，由合同當事人給付給另一方金錢或者其他代替物。我國《擔保法》的第89條的規(guī)定，當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回，給付定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金，這就是定金罰則。

定金罰則是定金制度的重要內(nèi)容，定金之所以對合同的履行具有擔保力，關鍵就在于此，定金通過罰則對合同的法律效力予以加強和補充，從而督促合同當事人認真全面履行合同。

目前，對定金罰則的適用有多種主張，有的主張我國的現(xiàn)行的立法規(guī)定“給付定金的一方不履行合同的，無權請求返還定金，接受定金方不履行合同的，雙倍返還定金”。不管當事人有無過錯，只要有不履行合同的事實，就應適用定金罰則。然而從我國立法精神來看，定金屬于違約金，而對于違約責任，我國是采取過錯責任原則的，即誰有過錯誰承擔責任，無過失者不承擔責任，雙方無過錯，雙方都不承擔責任。

因而，對違約產(chǎn)生的定金罰責也應適用過錯責任原則，這在國外也有立法例。如《德國民法典》第338條第1款規(guī)定，“因可歸責于付定金當事人的適用的事由致其負擔的給付不能時，或者契約因付定金人的過失撤銷，受定金人有權保留定金。

我們認為定金罰則應當采用過錯責任原則，我國現(xiàn)行立法僅規(guī)定“給付定金方不履行合同的，無權請求返還定金，接受定金方不履行合同的，雙倍返還定金”，這樣看來，似乎不論當事人有無過錯，只要有不履行合同的事實，就要適用定金罰則。但事實上，這種是錯誤的。如前所述，我國定金為違約金，而對違約責任，我國是采過錯責任原則的，即誰有過錯誰承擔責任，無過失者不承擔責任，雙方無過錯，雙方都不承擔責任。

因此，我認為：合同因可歸責于付定金當事人事由而不履行的，無權請求返還定金；合同因可歸于接受定金當事人事由而不履行的，應雙倍返還定金；如果被定金擔保的合同系由于不可抗力等不可歸責于雙方當事人事由而不履行的，定金應予返還。根據(jù)過錯責任原則，主合同不能履行，在雙方當事人都無過失，則雙方均應免責，原訂合同，自行終止。而所付定金，已無給付原因，且雙方均無過失，不發(fā)生損害問題，所付定金，應該歸還。

二、雙方違約時定金罰則要如何適用

首先應明確什么是雙方違約？所謂雙方違約，是指在一個合同關系中，負有對待給付的雙方當事人，都分別違反合同規(guī)定，破壞了合同雙方各自期待的合同利益，而應當各自承擔責任的情形。

在雙方違約的情形中，如果一方違約屬于法定或者約定的適用定金罰則的情形，另一方就其他事項違約，則僅就前者單方適用定金罰則，對后者可以追究其相應的違約責任。

如果雙方違約均屬于法定或者約定的適用定金罰則的情形，則對二者均適用定金罰則，即一方喪失定金，另一方雙倍返還定金，相互抵消后，給付定金的一方當事人可以收回全部或者部分定金。

實務中，在處理上述問題時，應當注意區(qū)分雙方違約和抗辯權的適用，防止將成立抗辯權的單方違約誤判成為雙方違約。