一、怎么計算可得利益損失
由于可得利益雖然具有一定的可確定性,但是又不完全確定,可以按以下原則或者方法確定可得利益損失的具體數額:
(一)當事人有約定的,從當事人約定根據《合同法》第114條的規(guī)定,當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。在合同訂立時,當事人可以預先約定因違約產生的損害賠償的計算方法,此處所規(guī)定的因違約產生的損失賠償額的計算方法當然包括對可得利益損失的計算方法。對可得利益損失的事先約定有法律意義,可以直接證實違約一方在訂立合同時就已經明知其違約行為可能會給對方造成的損失;另外還為違約行為出現時確定可得利益損失提供了計算依據。如果當事人對可行利益損失額的計算已經有約定的,依私法自治原則,當然可以按此約定計算可得利益損失。而且,在計算可得利益損失時還應當貫徹約定賠償優(yōu)先于法定賠償的原則。約定損害賠償是各國合同法都普遍承認的一種賠償方法,此種方法正是合同自由原則的體現,約定損害賠償條款是合同的組成部分,既允許當事人自由商定合同內容,就應當允許當事人自由設定賠償方法,當然合同自由并不是絕對的,在法律上仍然是要受到一定的限制,對約定損害賠償條款也不例外。在對方當事人提出該約定損害賠償金額或者根據約定的計算方法所得賠償金額過分高于因該違約行為所造成的損失時,還可以參照對約定違約金的處理方法,向人民法院或者仲裁機構要求減少。
(二)差額計算的方法即按受害一方當事人按合同約定價格與其可以轉售的價格之間的差額來確定其可以獲得的利益。如買賣合同中,賣方因違約未能向買方交付約定的貨物,而買方已經與第三人簽訂買賣合同,由買方作為出賣人向第三人出售與前一合同相同的貨物,則兩個合同之間的差價即為買方可以獲得的利益。
(三)比照計算的方法即依通常方法比照受害人在相同條件下可以獲得的利益來確定應當賠償的可得利益損失,如合同雙方存在長期往來的關系,違約方認可受害方在可以比照的某一時間段內可以獲得的利益,也可以用作本案的審理參照確定。如在買賣合同中,買方所稱購買的設備或者原材料是用于生產經營的,如果賣方不交貨或者所交付的設備及原材料不合格,或者遲延交付,很可能會耽誤買方的生產或者經營,給買方造成可得利潤的損失。在此情況下,買方的生產利潤損失一般就可以根據所延誤的生產期限與可比利潤來計算,在買方財務制度規(guī)范的情況下,這一可比利潤率是受害人在以往一定期限內的平均生產或者經營利潤率;在受害人財務制度不完善或者不規(guī)范的情況下,則是同類企業(yè)在相同市場條件下的利潤率。
(四)委托評估的方法是指法院在難以確定損失數額或者難以準確地確定可得利益的損失數額時,可以根據案件的具體情況,依當事人的申請,委托相關的專業(yè)評估機構對受害一方當事人的可得利益進行評估,并以評估數額作為確定可得利益損失數額的依據或者參照。如在委托合同中,約定了具體的報酬數額,則可以委托評估機構對履行合同所需要支出的成本進行評估,兩者的差額即可以作為可得利益損失的數額。
二、保險合同成立的時間
我國實際生活中辦理保險的程序是這樣的:保險公司口頭告知投保人保險相關事項后,在雙方協(xié)商一致的基礎上,投保人填寫投保申請書并簽字。保險公司接受投保申請書后進行審核,再向投保人簽發(fā)蓋有本公司印章的正式保險單,該正式保險單無須投保人簽字。
實際生活中的這種程序,其法律依據是我國保險法第十二條規(guī)定:“投保人提出保險要求,經保險人同意承保,并就合同的條款達成協(xié)議,保險合同成立,保險人應當及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證,并在保險單或者其他憑證中載明當事人雙方約定的合同內容?!庇蛇@條規(guī)定,可以導出以下結論:
1、保險合同在保險公司向投保人簽發(fā)正式保險單前已成立。既然合同已成立,所以,保險公司可以不要求投保人在正式保險單上簽字。這樣,整個投保過程中就沒有形成一份有雙方共同簽字的文件。
2、合同成立的條件是:投保人提出保險要求,保險人同意承保,雙方“就合同的條款達成協(xié)議”。這里并沒有說明是口頭協(xié)議還是文字協(xié)議。相反,后面說:“保險人應當及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證,并在保險單或者其他憑證中載明當事人約定的合同內容”。既是“載明”,當然指的用文字形式。由此可以將前面說的“協(xié)議”理解為口頭形式。實際生活正是這樣做的。
我國保險法對保險合同成立時間的規(guī)定有不妥之處,對合同成立條件規(guī)定是不明確、不嚴密的。這導致許多不該發(fā)生的保險合同糾紛案件的發(fā)生。保險合同的成立時間,應從雙方在載明雙方約定的合同內容的正式保險單上簽字開始。