一、未經(jīng)確認的債權能行使代位權嗎

合同法第73條規(guī)定的代位權為債權人的權利，《合同法解釋（一）》于第11條進一步規(guī)定了提起代位權訴訟的條件為債權人對債務人的債權合法。此條件在實踐中如何把握，存在爭議。一種意見認為，只有經(jīng)過法院或仲裁機構審理確認的債權，才能視為合法債權，才符合提起代位權訴訟的條件。其他未經(jīng)法院或仲裁機構的生效法律文書確認的債權，不能視為合法債權。另一種意見認為，債權人對債務人的債權合法，是債權人行使代位權的實質要件，應該在代位權訴訟中進行審查和確認，在當事人提起代位權訴訟時，只要能提供證明債權存在的一般證據(jù)，如合同、欠條等，法院就應該受理。

當事人向法院提起代位權訴訟，行使代位權，只需向法院提供一般的證據(jù)證明債權的存在，不應僅限于經(jīng)過法院或仲裁機構審理或仲裁確認的債權。主要理由在于，合同法和《合同法解釋（一）》雖然規(guī)定債權人的債權合法為行使代位權的條件，但該債權合法應該是法院受理代位權訴訟后，在代位權訴訟中審查債權人的代位權是否成立時應審查的內(nèi)容，并非在立案受理時應該審查的內(nèi)容。

法院受理代位權糾紛案件，應該如受理其他民事案件一樣，只對有關證據(jù)作形式審查，只要當事人提供了證據(jù)，證明其對債務人的債權存在，法院就應立案受理。至于該債權是否真實存在，是否合法，應在代位權糾紛審理過程中進一步審查確定。而且，債權債務關系為民事法律關系，債權是當事人的民事權利，按照民事行為意思自治的原則，當事人可以隨意設定債權債務關系。當事人設立某種債權債務關系后，在未被司法機關確認無效前，雖然不能直接申請法院強制執(zhí)行，但應認為具有法律效力，可以行使代位權。

二、行使代位權要注意什么

（一）債權人代位權的客體范圍較窄，僅限于債權。

我國《合同法解釋》（一）第13條規(guī)定的代位權客體范圍是：具有金錢給付內(nèi)容的到期債權。第12條同時強調專屬于債務人自身的債權，如基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償?shù)葯嗬?，不屬代位權的客體范圍。顯而易見，除在代位權客體限制方面我國與傳統(tǒng)理論相似外，我國的代位權客體范圍明顯比傳統(tǒng)理論所言狹窄。

（二）債權人代位權的行使方式單一。

根據(jù)我國法律規(guī)定，債權人行使代位權的方式只能通過司法程序行使。我國《合同法》第73條僅規(guī)定債權人行使代位權是以自己的名義向人民法院請求。顯然，我國代位權只能以訴訟方式行使。至于仲裁方式、直接行使等手段因法律沒有規(guī)定，顯然不予許可。

（三）我國代位權行使的效果適用“直接受償規(guī)則”。

所謂“直接受償規(guī)則”是指在債權人代位權訴訟中，次債務人直接向債權人履行清償義務，債權人就次債務人的清償優(yōu)先受償。我國《合同法解釋》（一）第20條規(guī)定：債權人向次債務人提起代位權訴訟，經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間的相應債權債務關系即予消滅。這一規(guī)定體現(xiàn)了我國代位權行使結果的“直接受償”規(guī)則，也是對傳統(tǒng)理論“入庫規(guī)則”的突破。