一、同時履行抗辯權(quán)的行使條件

1、雙方互負(fù)債務(wù)且具有牽連性。

雙務(wù)合同履行上的牽連性是同時履行抗辯權(quán)存在的法理基礎(chǔ)，它是指一方當(dāng)事人的給付與另一方對待給付互為前提。建設(shè)施工合同中，雙方主要給付義務(wù)中并不都具有牽連性，僅在建設(shè)方的工程款和材料、設(shè)備給付義務(wù)與施工方按設(shè)計、質(zhì)量要求和約定工期施工義務(wù)之間互為前提。建設(shè)方提供場地和技術(shù)資料的義務(wù)是施工的條件，屬于先履行義務(wù)，而非同時履行義務(wù)。

違反主給付義務(wù)可行使同時履行抗辯，那么違反從給付義務(wù)和附隨義務(wù)，是否也可適用同時履行抗辯？我們認(rèn)為，一般情況下，主給付義務(wù)對附隨義務(wù)或從給付義務(wù)的履行不得作同時履行抗辯。但如果附隨義務(wù)或從給付義務(wù)的履行與合同目的的實(shí)現(xiàn)以及對方利益密切相關(guān)，依照誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人可以援引同時履行抗辯。

一個建設(shè)工程合同中，建設(shè)方應(yīng)履行諸多從給付義務(wù)或附隨義務(wù)，但需注意其中許多義務(wù)屬于先履行義務(wù)，不發(fā)生同時履行抗辯。發(fā)生施工方行使同時履行抗辯的主要指建設(shè)方違反協(xié)助義務(wù)的情形。施工方違反從給付義務(wù)或附隨義務(wù)的，一般不發(fā)生建設(shè)方同時履行抗辯，原因是：建設(shè)方的主要義務(wù)是支付工程款；而施工方違反從屬義務(wù)不與工程款的支付發(fā)生直接牽連性。

2、對待給付確定且已屆清償期。

同時履行抗辯權(quán)制度旨在使雙方所負(fù)債務(wù)同時履行，雙方享有的債權(quán)同時實(shí)現(xiàn)。因此，必須雙方債務(wù)實(shí)際存在且同時屆清償期時，方適用同時履行抗辯。就工程進(jìn)度款而言，援引同時履行抗辯權(quán)可能面臨兩個要件障礙：一是如何判斷其存在。有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有經(jīng)最終結(jié)算后，才能確定工程量和工程款，因此，對于尚不確定之進(jìn)度款不得適用同時履行抗辯。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)忽視了建設(shè)工程特有的簽證和索賠程序。施工方申報月工作量（要約），建設(shè)方審核確認(rèn)（承諾），這一過程稱之為簽證，簽證由于具備完整的要約和承諾要件，成立新的合同關(guān)系。建設(shè)方未支付經(jīng)確認(rèn)的進(jìn)度款時，施工方可以援引同時履行抗辯。二是如何判斷其已屆清償期。對于工程進(jìn)度款的支付，合同中往往約定了一定的期限，如在確認(rèn)計量結(jié)果后14天內(nèi)。建設(shè)方未按期支付，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議的，施工方可行使同時履行抗辯權(quán)。

3、對方未為對待給付。

未對待給付包括：不能履行、拒絕履行、遲延履行和瑕疵履行。建設(shè)方未按約定的時間提供材料、設(shè)備、資金構(gòu)成遲延履行的，施工方可以行使同時履行抗辯權(quán)順延工期。但施工方遲延履行，建設(shè)方可否行使同時履行抗辯，尚存爭議。答案應(yīng)是否定的，因?yàn)榻ㄔO(shè)方行使同時履行抗辯延期付款，勢必造成已經(jīng)延誤的工期雪上加霜，對建設(shè)方不僅無利反增損害，建設(shè)方僅能主張違約責(zé)任。

4、對方對待給付存在可能。

同時履行以能夠履行為前提。若一方的對待給付已不可能，債權(quán)人實(shí)行同時履行抗辯權(quán)也就失去了制度設(shè)計賦予的法律意義，應(yīng)轉(zhuǎn)由合同解除法律制度和違約損害賠償法律制度予以解決。

二、行使同時履行抗辯權(quán)的限制

1、對抗辯權(quán)實(shí)施限制的必要性。

首先，同時履行抗辯權(quán)是從公平原則角度出發(fā)的制度設(shè)計，但債權(quán)人行使同時履行抗辯必須適當(dāng)，禁止權(quán)利濫用。其次，建設(shè)工程施工合同是建設(shè)方和施工方合作完成工程的雙務(wù)合同典范，雙方權(quán)利義務(wù)具有特定性和相互制約性。同時履行抗辯權(quán)如被一方頻繁運(yùn)用，矛盾將不斷上升和積累，導(dǎo)致工程施工難以為繼?？紤]建筑工程的上述信賴基礎(chǔ)和相互配合依存關(guān)系，必須對同時履行抗辯進(jìn)行限制。

2、根據(jù)相互給付牽連性的程度予以限制。

從性質(zhì)上講，同時履行抗辯并不使對方的請求權(quán)歸于消滅，它是一種延期的抗辯權(quán)。因此，不論建設(shè)方，還是施工方，同時履行抗辯權(quán)行使均應(yīng)從嚴(yán)掌握。就建設(shè)方而言，鑒于建設(shè)方能否按進(jìn)度付款是確保工程正常進(jìn)行的必不可少的資金保障，建設(shè)方行使同時履行抗辯權(quán)應(yīng)僅囿于最直接牽連，即施工方義務(wù)違反對工程繼續(xù)施工產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性障礙，如擅自停工、擅自變更設(shè)計施工等。就施工方而言，其行使同時履行抗辯也應(yīng)要求與另一方違反對待給付具有直接牽連，但程度要求較建設(shè)方相應(yīng)降低。除了建設(shè)方違反主給付義務(wù)，部分從給付義務(wù)或附隨義務(wù)的違反，施工方也可進(jìn)行同時履行抗辯。

同時履行的行使方式上，不允許采取默示方式，須以明示方式為之，履行通知義務(wù)。同時履行抗辯除非主張，它不自然產(chǎn)生效力。

3、根據(jù)未履行對待給付的程度予以限制。

債務(wù)人不履行義務(wù)須性質(zhì)較為嚴(yán)重，債權(quán)人才可行使同時履行抗辯權(quán)。

關(guān)于部分履行之情形。原則上，施工方行使同時履行抗辯權(quán)須達(dá)到“無法正常施工”。因部分履行行使同時履行抗辯權(quán)的，一方僅得拒絕相應(yīng)部分之對待給付，不得就全部給付義務(wù)為拒絕履行；對于部分履行，程度輕微者，不得行使同時履行抗辯，如拖欠工程款數(shù)額微小。而對于施工方申報工程量及相應(yīng)進(jìn)度款，如雙方未達(dá)成一致，施工方可否進(jìn)行同時履行抗辯？依筆者見解，同時履行抗辯權(quán)的行使不得對抗確保工程如期完工的合同目的，一般情況下，施工方必須保持施工的連續(xù)性，保護(hù)好已完工程。但為公平起見，如發(fā)生爭議后，建設(shè)方對工程進(jìn)度款的支付導(dǎo)致施工方確已無法施工的，應(yīng)允許施工方行使同時履行抗辯權(quán)。

關(guān)于瑕疵履行之情形。瑕疵僅輕微不符合時，不得援引同時履行抗辯。