一、什么是合同履行中的不可抗力

不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

我國合同法第117條規(guī)定，不可抗力是指“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。要求在認(rèn)定不可抗力時，不僅考慮客觀因素，也要考慮主觀因素。

不可抗力的構(gòu)成要件一般可分為主觀要件和客觀要件。主觀要件即“不能預(yù)見”，強(qiáng)調(diào)作為不可抗力的客觀現(xiàn)象不能預(yù)見性，即不以人的意志為轉(zhuǎn)移。如果這種客觀現(xiàn)象是可以預(yù)見的，而當(dāng)事人仍然作為或不作為，則按照過錯原則的要求，當(dāng)事人的故意或過失就成為責(zé)任要件中的主觀要件，因而對當(dāng)事人不能免責(zé)。這一客觀現(xiàn)象就不構(gòu)成不可抗力。客觀要件強(qiáng)調(diào)作為不可抗力的客觀現(xiàn)象的不能避免和不能克服的特性，即當(dāng)事人無法對這種客觀現(xiàn)象的發(fā)生與否及程度等作出安排或處置，從某種意義上說是力所不及，只能聽天由命。不可抗力的兩個要件從主客觀兩個方面完整構(gòu)成了不可抗力這一法定免責(zé)事由，任何一方面都不可偏廢。

二、怎么判斷是不是合同履行中的不可抗力

1、不能預(yù)見的判斷標(biāo)準(zhǔn)

預(yù)見是人的一種主觀心理活動。對客觀現(xiàn)象的預(yù)見能力與預(yù)見程度是隨著人類智慧和科技水平的不斷發(fā)展而提高的，迄今為止自然界仍有許多客觀現(xiàn)象是人類無法預(yù)見的；人類社會中的某些事件也是私法行為主體所難以預(yù)測的。一方面，隨著人們預(yù)見能力的提高，某種現(xiàn)象過去不能預(yù)見，現(xiàn)在卻可以預(yù)見；現(xiàn)在不能預(yù)見的，將來未必不能預(yù)見。另一方面，由于每個人的認(rèn)知能力是不一樣的，預(yù)見性也短往往因人而異。不能預(yù)見到底是指某些客觀現(xiàn)象對整修人類是不能預(yù)見的，還是指某一具體的行為中對具體的當(dāng)事人是不能預(yù)見的？在合同關(guān)系中，按照權(quán)利義務(wù)一致性原則，合同雙方都要承擔(dān)預(yù)知和合理趨避的義務(wù)，如果以一方當(dāng)事人的認(rèn)知能力與預(yù)見能力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，顯然不公。因此，必須以善意一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)來判斷某種現(xiàn)象是否可預(yù)見。

2、不能避免和不能克服的判斷標(biāo)準(zhǔn)

不能避免并不能克服，說明的是不可抗力的客觀性與必然性，表明事件的發(fā)生和事件造成損害具有必然性。不能避免是指，當(dāng)事人雖然盡了合理的注意和最大的努力，但仍不能阻止、避免某個事件的發(fā)生。不能克服是指當(dāng)事人在事件發(fā)生后雖已盡了最大努力，但仍不能克服之，并因此造成合同不能履行。應(yīng)當(dāng)注意的是，這里不能克服的對象是否包括不可抗力事件所造成的損失？有的學(xué)者認(rèn)為，不能克服是指當(dāng)事人在事件發(fā)生以后，已盡到最大的努力，仍不能克服事件造成的損害后果，使合同得以履行；[4]而另有學(xué)者則認(rèn)為，所謂“不能”是針對客觀現(xiàn)象而言的，并不包括其所造成的損失。筆者贊同這種觀點。如果說不能克服的對象包括某種現(xiàn)象所造成的損失，當(dāng)事人不僅需要證明發(fā)生某種客觀現(xiàn)象是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的，還需證明因此造成的損失是不能克服的。這樣一來，不可抗力在法律上也就沒有存在的必要了，因為除了極少數(shù)獨一無二的物品和特殊標(biāo)的外，合同給付的標(biāo)的總是能找到替代物的。法律設(shè)立不可抗力免責(zé)制度的實質(zhì)在于客觀現(xiàn)象對法律行為的影響，客觀現(xiàn)象是因，損失是果，但并不能將二者混為一談。故此，不可抗力中“不能”的對象應(yīng)是指客觀現(xiàn)象本身，而不包括其所造成的損失。