一、定金與訂金有什么區(qū)別

在商品房交易中，所說的訂金與定金在法律上是有明顯區(qū)別的。定金是一個規(guī)范的法律概念，是合同當事人為確保合同的履行而自愿約定的一種擔保形式。商品房交易中，買家履行合同后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回；若買家不履行合同，無權(quán)要求返還定金，發(fā)展商不履行合同的，應(yīng)雙倍返還定金。我國《擔保法》還規(guī)定：定金應(yīng)以書面形式約定，不得超過主合同標準額的20%。當事人一旦以書面形式對定金作了約定并實際支付了定金，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

另一方面，定金作為合同履行的一種擔保，《擔保法》中規(guī)定：擔保合同（即定金條款）是主合同的從合同，若主合同無效，定金條款無效（另有約定的，按約定）。換言之，若合同無效，定金條款亦無效，收受定金的一方應(yīng)返還定金。如一方過錯造成主合同無效，過錯方應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任，而不是沒收或雙倍返還定金了。

訂金并非一個規(guī)范的法律概念，實際上它具有預付款的性質(zhì)，是當事人的一種支付手段，并不具備擔保性質(zhì)。商品房交易中，如買家不履行合同義務(wù)，并不表示他喪失了請求返還訂金的權(quán)利；反之，若發(fā)展商不履行義務(wù)亦不須雙倍返還訂金，但這并不意味著合同違約方無須承擔違約責任。

值得一提的是，簽訂正式的房屋預售契約之前，買賣雙方簽訂的有關(guān)認購書（或稱意向書）并不是房屋買賣契約，不具備房屋預售契約的法律效力，只是一份廣義的合同。若認購書中有定金條款，則若購房者在簽訂認購書后反悔，發(fā)展商有權(quán)沒收購房者的定金；若發(fā)展商違約，不與購房者簽訂正式的預售合同，則購房者有權(quán)要求發(fā)展商雙倍返還定金。如果認購書中約定的只是訂金，那么就不具備定金的法律后果了。

由此可見，定金與訂金無論是從內(nèi)容上還是法律后果上都有明顯不同，在簽訂購房合同時，購房者應(yīng)對此有充分的理解，并根據(jù)自己的實際情況慎重行事。

二、發(fā)生糾紛時如何適用定金罰則

因為定金而引發(fā)的糾紛，是近年來商品房買賣糾紛中的一個重點，在房地產(chǎn)訴訟案件中也占很大比重。矛盾雙方爭執(zhí)的焦點往往是何時適用定金罰則？導致未能簽約的雙方到底該罰誰？

目前在商品房買賣過程中，當購房人選中自己滿意的樓盤，與開發(fā)商達成購房的初步意向后，開發(fā)商通常都要求與購房人簽訂認購書。這些認購書一般都對商品房的具體位置、面積、價款做出約定，同時還約定購房人應(yīng)當交納的預付款、定金、押金或訂金。一般來說，只有買賣雙方明確書面約定了“定金”字樣，才是法律意義上的定金。但是，如果買賣雙方在認購書中約定，雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，系因購房人違約造成，則訂金、押金不退還；如系因開發(fā)商違約，則應(yīng)雙倍返還訂金、押金之類的條款，那么，此時訂金與押金均屬于定金的性質(zhì)，應(yīng)認定為購房定金。

從實踐中看，認購書起到為購房人預留房號，保證簽訂商品房買賣合同的作用。盡管認購書的性質(zhì)在法理上還存在爭議，但一般認為，商品房認購書與商品房買賣合同相當于預約合同與本約合同的關(guān)系，即預約合同是為簽訂本約合同而訂立的。而通過認購書中定金條款的設(shè)定，來約定雙方在一定期限內(nèi)簽訂商品房買賣合同這一本約合同的權(quán)利義務(wù)，正是對當一方出現(xiàn)締約過失時，對于無過錯的另一方的有效補償。因此，從這個意義上說，購房定金屬于立約定金，即為保證正式簽訂商品房買賣合同而交付的定金。

何時適用定金罰則呢？對此，實踐中存在著兩種不同的觀點。一種觀點認為，只要購房人不與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，就違反了認購書的約定，開發(fā)商就可以沒收定金；另一種觀點則認為，只要購房人按期前去簽訂商品房買賣合同，購房人即履行了認購書中的簽訂本約的義務(wù)，如果開發(fā)商不同意購房人提出的簽約條件，導致合同無法簽訂，則開發(fā)商應(yīng)當雙倍返還定金。筆者認為，這兩種觀點都有失偏頗。按照第一種觀點，開發(fā)商可以隨意提出各種有利于自己的補充協(xié)議，只要購房人不能接受，開發(fā)商就可堂而皇之地沒收定金，這也是實踐中開發(fā)商動輒沒收購房人定金的主要原因。按照第二種觀點，則會出現(xiàn)只要購房人前去售樓處簽約，即使購房人漫天要價，開發(fā)商也必須簽訂正式買賣合同，否則就必須雙倍返還定金，這同樣有違公平和誠實信用的合同法基本原則，不利于房地產(chǎn)交易市場的健康發(fā)展。因此，筆者認為，定金罰則的適用應(yīng)當符合公平、誠信的基本原則。今年6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當將定金返還買受人?！?/p>

具體來說，如果因為合同一方無故不在認購書中約定的時間內(nèi)到約定的地點去簽訂買賣合同或擅自改變在認購書中雙方已經(jīng)確認同意的條款，比如房屋的基本狀況、價款等導致買賣合同無法簽訂的，則系因當事人一方原因造成本約無法簽訂，應(yīng)對該方適用定金罰則。如果商品房買賣合同未能簽訂是因為雙方就認購書中沒有提及的簽約細節(jié)和其它條款進行協(xié)商不能取得一致所造成，則系非一方原因而是不可歸責于當事人雙方的事由所造成本約無法簽訂，雙方互不承擔違約責任，開發(fā)商應(yīng)將定金原額返還，而不應(yīng)適用定金罰則。

為了避免不必要的爭議，在此提醒買賣雙方，最好根據(jù)上述處理原則，在認購書中對定金罰則的適用做出盡可能詳盡的約定。