一、什么是合同法定形式

合同生效除了應(yīng)當(dāng)具備主體適格、意思表示真實(shí)及不違反法律和社會(huì)公共利益這3個(gè)基本條件之外，法定形式亦是合同生效的條件之一。

所謂法定形式，顧名思義，是指法律、行政法規(guī)對(duì)合同形式所做的特別規(guī)定，如書面形式、公證、批準(zhǔn)、登記、鑒證等形式。從合同自由的立場(chǎng)考慮，采取什么樣的形式訂立合同顯然是締約人的自由。如果當(dāng)事人約定采取書面、公證、鑒證等形式，那是他們意思表示的一部分，屬于合意范疇，應(yīng)歸合同成立規(guī)則調(diào)整。但除了當(dāng)事人憑自己的意志能夠決定的之外，還有一些合同形式是國(guó)家意志強(qiáng)加的。如批準(zhǔn)、登記。這些形式在當(dāng)事人合意之外，由法律法規(guī)或政府命令直接提出要求，屬于國(guó)家意志范疇。

二、法定形式對(duì)合同效力有何作用

我國(guó)法對(duì)法定形式的效力性質(zhì)沒有劃一的規(guī)定，只能根據(jù)具體法律規(guī)定去判斷，由此可將法定形式分為4類。

（一）法定形式為合同的成立要件。

從目前立法情況看，作為合同成立要件的法定形式，僅限于書面形式。書面形式是以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式，如表格合同、合同確認(rèn)書、保險(xiǎn)單、車票等合同憑證等。在以往有關(guān)合同的立法中，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》是明確地將書面形式規(guī)定為合同成立要件的，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)已經(jīng)沒有了這類明確的規(guī)定，但《合同法》第10條第2款第一句規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”第36條則規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！睂?duì)照這兩條規(guī)定，我們可以看到，《合同法》起碼是將強(qiáng)制性的書面形式作為合同成立要件對(duì)待的，除非法律、行政法規(guī)另有其他規(guī)定。由此我們認(rèn)為，凡是在法律、行政法規(guī)提出“應(yīng)當(dāng)”以書面形式訂立合同的強(qiáng)制性要求的情形下，書面形式可以視為合同的成立要件。

合同的成立應(yīng)屬于當(dāng)事人私人合意的范疇，將法定形式這樣外在的法律規(guī)定確定為成立要件，似乎不合邏輯。但從證據(jù)的角度來看，書面形式等法定形式無疑是證明合同存在的最為客觀有效的基礎(chǔ)，對(duì)于欠缺書面形式的合同，如果當(dāng)事人有異議，又缺乏其他證據(jù)證明，面臨的直接后果就是“不成立”。因此，《合同法》的規(guī)定也是可以理解的。當(dāng)然，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定書面形式為合同的生效要件，應(yīng)依照規(guī)定，

（二）法定形式為合同的生效要件

合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同因具備了法定要件而產(chǎn)生法律約束力的狀態(tài)，諸多法律、行政法規(guī)都把法定形式規(guī)定為合同的生效要件，例如：《擔(dān)保法》第8條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，以保證人名義訂立的擔(dān)保合同，應(yīng)經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)才能生效。第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第78條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自辦理出質(zhì)登記或記載于股東名冊(cè)之日起生效。第79條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自向其管理部門辦理出質(zhì)登記之日起生效?！秾＠ā返?0條規(guī)定：“全民所有制單位轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，必須經(jīng)上級(jí)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，”“中國(guó)單位或者個(gè)人向外國(guó)人轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或?qū)＠麢?quán)的，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門批準(zhǔn)?！薄稗D(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人必須訂立書面合同，經(jīng)專利局登記和公告后生效，”《對(duì)外合作開采海洋石油資源條例》第6條規(guī)定，石油合同，經(jīng)批準(zhǔn)即為有效?！都夹g(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》第20條規(guī)定，技術(shù)引進(jìn)合同自批準(zhǔn)之日起生效。

（三）法定形式為合同的對(duì)抗要件

作為合同的對(duì)抗要件，法定形式對(duì)合同自身的效力并沒有影響，但關(guān)系到當(dāng)事人基于合同取得的權(quán)利是否可以對(duì)抗合同關(guān)系之外的善意第三人。不知情的第三人可以會(huì)同未具備法定形式為由否認(rèn)合同當(dāng)事人的合同權(quán)利?！睹裼煤娇辗ā返?6條規(guī)定：“設(shè)定民用航空器抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向國(guó)務(wù)院民用航空主管部門辦理抵押權(quán)登記；未登記的，不得對(duì)抗第三人。《海商法》第12條2款、第13條第1款規(guī)定，”船舶抵押權(quán)的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。“設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人?！?/p>

（四）法定形式為訂立合同的強(qiáng)制性規(guī)定，但效力未明確

除法定書面形式可以依據(jù)《合同法》的規(guī)定推定為合同成立要件以外，還有相當(dāng)一部分法定形式雖具有強(qiáng)制性規(guī)定的屬性，但有關(guān)法律、行政法規(guī)對(duì)其效力如何語(yǔ)焉不詳。例如，《合同法》第187條規(guī)定：“贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)。”《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第3條規(guī)定，合營(yíng)協(xié)議、合同等應(yīng)報(bào)國(guó)家對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門審查批準(zhǔn)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第五章“房地產(chǎn)權(quán)屬登記管理”規(guī)定，以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)登記；在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)登記。同時(shí)，《城市房地產(chǎn)管理法》第五章還規(guī)定，房地產(chǎn)（包括國(guó)有土地使用權(quán)和建成或在建的房 屋）轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級(jí)人民政府土地管理部門申請(qǐng)土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級(jí)人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級(jí)人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書?！冻鞘兴接蟹课莨芾?xiàng)l例》第三章“買賣”部分規(guī)定，任何單位或個(gè)人都不得私買私賣城市私有房屋。為此，要求買賣城市私有房屋的雙方當(dāng)事人須持房屋所有權(quán)證和身份證明至房屋所在地房管機(jī)關(guān)辦理（登記）手續(xù)。

（五）法定形式為訂立合同的任意性規(guī)范

相對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范，以任意性規(guī)范規(guī)定的法定形式，顯然對(duì)合同僅具有引導(dǎo)性功能，沒有約束力，當(dāng)事人可以通過約定或?qū)嶋H履行排除之。

按照上述分類，法定形式在作為成立要件、對(duì)抗要件和引導(dǎo)性規(guī)范的情形下，對(duì)合同的效力不發(fā)生直接影響。因此，探討法定形式與合同效力的關(guān)系問題，主要集中在作為生效要件和強(qiáng)制性規(guī)定的法定形式方面。毫無疑問，作為生效要件的法定形式與合同效力之間具有直接因果關(guān)系，惟有滿足了法定生效條件的要求，合同才能進(jìn)入有效狀態(tài)。但強(qiáng)制性的法定形式是不是合同的生效要件，仍然是一個(gè)未決問題。

對(duì)此，我國(guó)《合同法》第44條的規(guī)定不甚明確。該條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！薄胺?、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！蔽覀兛吹?，這一條僅就“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的”，作了“依照其規(guī)定”，從而使之成為生效要件的肯定。對(duì)“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)”，但未規(guī)定其具有“生效”效力的法定形式該如何處理，未明確規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》采取的也是這一立場(chǎng)，其56條規(guī)定：“法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。”而我國(guó)法律關(guān)于批準(zhǔn)、登記等法定形式究竟有何效力，尤其是欠缺法定形式的法律后果，多不作明確規(guī)定。