一、什么是格式條款

格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定、并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。如：保險合同、拍賣成交確認書等，都是格式合同?！逗贤ā窂木S護公平、保護弱者出發(fā)，對格式條款從三個方面予以限制：

（一）提供格式條款一方有提示、說明的義務，應當提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方的要求予以說明；

（二）免除提供格式條款一方當事人主要義務、排除對方當事人主要權(quán)利的格式條款無效；

（三）對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。

二、如何認定格式免責條款顯失公平

依《合同法》第39條，格式條款中約定免除或限制責任的內(nèi)容，首要條件是內(nèi)容符合公平原則。從民法理論上說，違反公平原則的行為就是顯失公平。一般性的或輕微的權(quán)利義務不平等并非違反公平原則。那么，如何認定格式免責條款或限制責任條款的內(nèi)容顯失公平呢？

（一）按合同法第53條，通過格式條款免除造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責任的，一律無效。

該條未提到限制責任條款的效力，為防止當事人規(guī)避法律，應理解為限制責任條款同樣無效。也就是說，此兩種情況下的格式免責或限制責任條款，不存在符合公平原則的問題?！敖姑獬龑θ松韨Φ那謾?quán)行為責任，是各國立法和實務的一致立場?！逼淞⒎ɑA在于維護不可讓渡、不可剝奪、不可侵犯之基本人權(quán)的憲法思想和維護社會公共利益、防止當事人將一方本應承擔的責任推向社會的整體考慮。禁止免除因故意或重大過失造成的財產(chǎn)損害的民事責任亦為國際通例。德國《民法典》第276條第2款規(guī)定：“債務人因故意行為而應負的責任，不得預先免除?！毕ＥD、瑞士、意大利等國和我國臺灣地區(qū)法律也有相似規(guī)定。通過確立這一制度，使故意者和重大過失者受到應有的制裁，有利于維護社會道德和公序良俗的古老理念。

（二）對一般過失造成對方財產(chǎn)損失的格式免責或限制責任條款，以及加重對方一般性的財產(chǎn)責任、排除對方的一般性財產(chǎn)權(quán)利的格式條款，如果法律和行政法規(guī)明確規(guī)定不能免責或限制責任的，免責或限制責任條款無效。

《消費者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！?/p>

《民用航空法》第130條規(guī)定：“任何旨在免除本法規(guī)定的承運人責任或者降低本法規(guī)定的賠償責任限額的條款，均屬無效”。

《海商法》第126條規(guī)定：“海上旅客運輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無效：免除承運人對旅客應當承擔的法定責任；降低本章規(guī)定的承運人責任限額；對本章規(guī)定的舉證責任作出相反的約定；限制旅客提出賠償請求的權(quán)利?！?/p>

凡屬違反此類強制性的法律規(guī)定的，均屬無效，亦不存在公平與否的問題。

（三）前述兩種情況以外，需認定格式免責或限制責任條款效力的，應依最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《若干問題的意見（試行）》）第72條確定的標準進行審查。

該條規(guī)定了兩個要件：

1、一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗；

2、雙方的權(quán)利與義務明顯違反公平、等價有償原則。

兩個要件須同時具備，缺一不行。如雙方權(quán)利義務一般性地違反公平、等價有償?shù)脑瓌t，或雖然“明顯”違反公平、等價有償原則，但并非一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗所致，而是雙方完全自愿協(xié)商的結(jié)果。需要說明的是，顯失公平屬于可撤銷的民事行為，因此此種情況下相對人只能依《合同法》第54條請求撤銷，而不是根據(jù)第40條請求確認無效。