一、什么是違約金

根據(jù)合同法等相關(guān)法律的規(guī)定，違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律直接規(guī)定，一方當(dāng)事人違約的，應(yīng)向另一方支付的金錢。違約金的標(biāo)準(zhǔn)是金錢，但當(dāng)事人也可以約定違約金的標(biāo)的物為金錢以外的其他財產(chǎn)。違約金具有擔(dān)保債務(wù)履行的功效，又具有懲罰違約人和補償無過錯一方當(dāng)事人所受損失的效果，因此有的國家將其作為合同擔(dān)保的措施之一，有的國家將其作為違反合同的責(zé)任承擔(dān)方式。

二、違約金過高時如何調(diào)整

根據(jù)《合同法》第一百一十四條的規(guī)定，違約金過高的比較標(biāo)準(zhǔn)為守約方的實際損失，如上所述，實際損失包括直接損失和履行利益損失。那么如何認(rèn)定違約金過高呢？

（一）參照合同標(biāo)的。

如果合同的標(biāo)的屬于特種物的，違約金標(biāo)準(zhǔn)可以采取較高的標(biāo)準(zhǔn)；如果合同的標(biāo)的屬于種類物的，違約金標(biāo)準(zhǔn)可以采取較低的標(biāo)準(zhǔn)；如果合同標(biāo)的屬于具有精神意義的物，則可對違約金的標(biāo)準(zhǔn)更開放一些。

（二）參照合同主體的實質(zhì)地位。

對于公用事業(yè)、壟斷企業(yè)、提供供不不應(yīng)求商品和服務(wù)的企業(yè)等處于實質(zhì)優(yōu)勢地位的經(jīng)營主體提供格式違約金條款或準(zhǔn)格式違約金條款，因為合同相對方不具備平等協(xié)商的力量，應(yīng)當(dāng)對優(yōu)勢合同當(dāng)事人提供、相對方當(dāng)事人很難協(xié)商的違約金標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整到與實際損失相當(dāng)?shù)某潭取＞唧w參照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條 “當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少?！?/p>

（三）參照合同性質(zhì)。

合同是交易的形式，對于交易內(nèi)容為生活必需品、服務(wù)為生命、健康、身體基本保障提供服務(wù)的合同，應(yīng)當(dāng)基于尊重基本人權(quán)的原則，對于社會弱勢群體的違約金應(yīng)該體現(xiàn)補償性，舍去懲罰性的功能；對于當(dāng)事人平等的經(jīng)濟合同應(yīng)體現(xiàn)對當(dāng)事人的約定的尊重，以不調(diào)整或少調(diào)整為原則。

（四）違約金調(diào)整的幅度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)懲罰性。

違約金具有懲罰性，其主要意義在于促進(jìn)合同當(dāng)事人全面履行合同，因此違約金標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該體現(xiàn)一定的懲罰性，應(yīng)當(dāng)高于守約方實際損失的一定幅度。

（五）參照違約方的過錯程度。

根據(jù)《合同法》合同責(zé)任屬于嚴(yán)格責(zé)任，只要發(fā)生違約行為，違約方就應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。但筆者認(rèn)為違約責(zé)任既然屬于民事責(zé)任的一種，在人民法院以公權(quán)力進(jìn)行干預(yù)的時候，違約金條款就不僅僅屬于合同條款的私法性質(zhì)，更應(yīng)該考慮的是人民法院以公權(quán)力進(jìn)行干預(yù)的條件，因此違約方的過錯應(yīng)該成為公權(quán)力予以調(diào)整的重要參考因素。因為違約金調(diào)整的幅度體現(xiàn)著對違約行為的懲罰強度，對于不同的過錯應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)不同程度的懲罰，才能罰當(dāng)其錯，體現(xiàn)公權(quán)力干預(yù)的公正性。在具體判斷違約責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)考查合同雙方在違約中存在的過錯，以及過錯大小⑤。當(dāng)違約方惡意違約的情況下，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)調(diào)整，保持對惡意違約方的懲罰；當(dāng)違約方因第三人的原因造成違約時應(yīng)當(dāng)著重體現(xiàn)補償性，減少懲罰性；當(dāng)守約方利用優(yōu)勢地位在自己不可能違約，以追求對方違約金為目的的情況下應(yīng)當(dāng)調(diào)整到與實際損失相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

（六）違約金的最低和最高限度。

違約金的最低限度為守約方因?qū)Ψ竭`約造成的實際損失，包括直接損失和履行利益的損失；但是對于一般的合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條的規(guī)定，以調(diào)整到實際損失的130%為原則，以體現(xiàn)違約金的懲罰性。法律對于違約金的最高限度并沒有明確的規(guī)定，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第一百二十一條規(guī)定“當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。”因為違約金和定金都具有擔(dān)保合同全面履行、懲罰違約行為的性質(zhì)，所以筆者認(rèn)為違約金的最高限度可以參照定金的最高限度執(zhí)行。對于違約行為自履行義務(wù)開始之日發(fā)生并處于連續(xù)狀態(tài)的，違約金的最高限度應(yīng)當(dāng)以標(biāo)的數(shù)額為基數(shù)；對于部分履約部分違約的，應(yīng)當(dāng)以未履行部分的標(biāo)的額為基數(shù)。