一、什么是違約金

違約責(zé)任是以合同有效成立為前提，如果合同不成立、不生效、無效或者被撤銷，縱使一方當(dāng)事人有過失，另一方當(dāng)事人也因此有所損失，但也不會發(fā)生違約責(zé)任。違約金是一種合同成立并生效后，對于合同履行風(fēng)險的防范以及發(fā)生風(fēng)險后的特殊的救濟(jì)方式，其關(guān)系到合同當(dāng)事人利益的保護(hù)、合同的正常秩序以及法律正義的實(shí)現(xiàn)和交易安全。

違約金是具有預(yù)先約定性、處罰性、補(bǔ)償性、從屬性等基本的法律特征的。這不僅是因?yàn)檫`約金的性質(zhì)與功能受到政治、經(jīng)濟(jì)、文化的影響，而且從當(dāng)事人雙方的利益角度出發(fā)把預(yù)先約定性、處罰性、補(bǔ)償性、從屬性歸納作為違約金的法律特征是完全符合民法本質(zhì)和順應(yīng)歷史發(fā)展的趨勢的。

二、如何在合同中約定違約金

從以上對違約金的基本性質(zhì)的分析可以得知，違約金作為一種違約應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，其是具有雙重性質(zhì)的：即處罰性與補(bǔ)償性。懲罰性違約金是以違約行為的發(fā)生為適用前提的，而不是以損害的發(fā)生為必要條件的，即不管是否發(fā)生了實(shí)際損害，違約者都必須支付違約金。但補(bǔ)償性違約金卻是以實(shí)際財產(chǎn)損失的發(fā)生為前提的，非違約方在違約行為發(fā)生后如果不能證明因違約行為而造成了實(shí)際的損害，則不能要求違約方支付違約金，承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。因此對于在適用違約金的時候我們必須具體問題具體對待。

（一）違約金責(zé)任的適用，必須從民私法的自由平等原則出發(fā)，真正做到尊重當(dāng)事人約定，充分體現(xiàn)合同的自由，尊重當(dāng)事人的意思自治原則，在不違反國家法律法規(guī)規(guī)定的情況下，以當(dāng)事人之間的約定為適用的首要選擇，其次再是國家的干預(yù)。

即在適用《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”時，先考慮是當(dāng)事人雙方的最初約定，如果確是就是顯失公平的情況，那么法院或仲裁機(jī)關(guān)才可以根據(jù)公平、誠實(shí)信用原則對相關(guān)的違約金條款進(jìn)行干預(yù)。

（二）適用違約金的時候，要注意其與損害賠償金、定金、繼續(xù)履行之間的區(qū)別。

損害賠償金是指對違約人給受害人造成實(shí)際損失的補(bǔ)償，以賠償實(shí)際損失為原則。它與違約金、定金并列作為違約責(zé)任中賠償損失的三種形式之一，是極其容易與違約金相混淆的。因此在適用的時候我們應(yīng)當(dāng)極其注意兩者之間的區(qū)別。

從《合同法》生效前對損害賠償金與違約金的有關(guān)規(guī)定我們可以知道它們兩者是可以同時并用的，但自《合同法》生效后，對兩者的規(guī)定可知道，兩者已不在可以同進(jìn)適用。因?yàn)檫`約金是雙方對將來違約可能造成的損失的預(yù)先約定，不以實(shí)際損失為原則，因此在適用違約金的時候，可能略高于或略低于實(shí)際產(chǎn)生的損失。因而適用了違約金，就不能再適用損害賠償金。區(qū)別兩者適用的時候我們只要注意兩點(diǎn)就可以很好的區(qū)分兩者之間的差異：違約金適用于當(dāng)事人有約定的情形；損害賠償金適用于法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定的情形。

定金，是指合同當(dāng)事人為確保合同的履行，依法律規(guī)定或雙方約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時或訂立后、履行前，預(yù)先給付對方的一定金錢或其他替代物。它在我國法律上具有兩個截然不同的功能：作為擔(dān)保方式，它通過一方當(dāng)事人向?qū)Ψ浇桓兑欢〝?shù)量的金錢或其他替代物，而起到擔(dān)保主債務(wù)的作用。它是在一方當(dāng)事人不履行或履行不符合約定時，承擔(dān)定金罰則的責(zé)任。而定金還具備了一個最基本的特性就是以交付為生效的必要定金合同成立前提?！逗贤ā返谝话僖皇鶙l規(guī)定：“如果合同中既有定金的約定又有違約金的約定的，可以選擇適用其一?！蔽覀兛梢灾浪鼈儍烧呤遣豢梢圆⒂玫?。

履行了違約金責(zé)任之后是否就可以不繼續(xù)履行以實(shí)現(xiàn)合同的目的呢？答案是否定的。因?yàn)檫`約金作為一種違約方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，其實(shí)現(xiàn)后往往并不能完全地使守約方的合同目的得以實(shí)現(xiàn)，因此即使違約方履行了違約金責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的合同義務(wù)。《合同法》第一百一十四條第三款對此是做了明確規(guī)定的：“對當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)或賠償損失?！?/p>

（三）合同的效力是直接影響違約金條款適用的先決條件，如果主合同不成立或無效，就沒有違約行為的存在，也就沒有談不上違約金責(zé)任。

只有主合同的內(nèi)容是雙方的真實(shí)意思表示，并且不違反有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定及不損害國家、社會的公共利益，合法有效的前提下，違約金條款才成立有效。