一、懲罰性違約金成立的條件有哪些

（一）須有合法有效的主合同和違約金條款

違約金條款依其性質(zhì)，屬于從合同，從合同的效力依附于主合同，況且，違約的發(fā)生，也必以合法有效的合同關系為前提。所以，如果主合同不成立、無效、被撤銷、不被追認時，違約金合同也就失去了存在的依據(jù)。另外，違約金條款也必須符合合同法規(guī)定的合同的成立要件，同時與合同法的強制性規(guī)定不相違背

（二）須有違約行為的存在

違約包括履行不能、拒絕履行、履行遲延、不完全履行等情形，但違約的形態(tài)與違約金的性質(zhì)沒有必然的聯(lián)系，究竟為哪種違約約定了懲罰性違約金，得依當事人的意思和法律規(guī)定而定，如只籠統(tǒng)約定違約時應當支付懲罰性違約金，原則上應該認為包括所有的違約形態(tài)，但守約一方可以舉證排除。

（三）違約人具有過錯

違約責任歸責原則有過錯責任原則和嚴格責任原則的區(qū)分。過錯責任原則強調(diào)違約人主觀上有過錯才應當對違約行為承擔責任，嚴格責任原則強調(diào)客觀上的違約行為是違約人承擔責任的基礎。一般而言，大陸法系對違約責任采取過錯責任原則，普通法系則采取了嚴格責任原則。過去，我國的法律采取了過錯責任原則，違約金的支付必須有債務人的過錯存在。新合同法對違約責任采取了嚴格責任原則，違約金責任的承擔并不以過錯為前提，但懲罰性違約金的支付仍應以過錯為歸責原則，理由如下：

1、懲罰性違約金的目的在于給債務人心理上制造壓力，因而應當以過錯為條件。如果違約人極盡謹慎及勤勉義務，仍對其進行處罰，與懲罰性違約金的目的不符，法律似乎也有強人所難之嫌。

2、與英美合同法的非道德化相對，大陸法系的違約救濟理論體現(xiàn)了強烈的主觀道德取向，違約人的主觀過錯不僅決定了違約責任的成立，而且決定著違約責任的范圍。違約行為的可受責難性，才使得懲罰性違約金的存在具有了法理基礎，而過錯正是可受責難性的原因所在。另外，以過錯為原則也可以避免王利明教授批判的懲罰性違約金讓違約人承擔不可預見風險的弊端。以過錯為條件，自然就沒有不可預見之說，使懲罰性違約金體現(xiàn)更多的公平。

（四）關于損失

請求懲罰性違約金是否要有損害的存在？懲罰性違約金與損害無關，自然也就不需要以損害的存在為前提。

二、如何限制懲罰性違約金

懲罰性違約金屬私的制裁，我國合同法雖然沒有明確規(guī)定其最高限制，但在司法上應當有一定的限制，這是毫無疑問的。

（一）違約金條款的效力規(guī)制。

違約金條款屬于從合同，自可以適用《合同法》五十二條、五十四條通過無效或可撤銷等制度來規(guī)范此類條款的效力。在適用五十二條時應該從嚴把握，不能因為違約金具有懲罰作用就使之一律無效。而以懲罰性違約金的形式謀取非法利益的，自始、確定、當然的無效。如某國企負責人明知企業(yè)無履約能力仍簽訂合同，目的是讓對方獲得懲罰性違約金而自己從中撈取一定的物質(zhì)利益。如果這類條款是在格式合同中約定的，還可以適用合同法三十九條、四十條。

（二）數(shù)額規(guī)制

法律對懲罰性違約金在數(shù)額上也沒有明文限制，應該予以限制的態(tài)度是明確的，究竟應該限制在多大的限度才是最受爭議的。韓世遠博士認為基于違約金與定金的相似狀況，可以參照擔保法九十一條規(guī)定的關于定金數(shù)額的限制。懲罰性違約金的數(shù)額應該不超過主合同標的百分之二十。這個數(shù)額不太恰當。雖然從功能上來講，適用懲罰性違約金之后還可以再請求損害賠償，但從實際操作來看，為避免繁鎖的訴訟，當事人很少有再訴請損害賠償?shù)?。在此情況下，懲罰性違約金并沒有起到實際的效果。古羅馬法上，查士丁尼皇帝曾下過敕令把違約金限制在主合同標的的二倍以內(nèi)，后來，很多大陸法系國家采用這個標準。筆者認為二倍是一個比較理想的數(shù)額。既可發(fā)揮懲罰性違約金在實際中的作用，又不會使數(shù)額太大引發(fā)道德風險。