一、如何判斷違約金是否屬于過高

（一）判斷是否過高的基準時間應為違約時，而非締約時。

合同當事人的財產(chǎn)狀況處于動態(tài)之中，違約時與締約時的財產(chǎn)情況不同，對違約情況的發(fā)生往往有重大影響。即當事人可能因財產(chǎn)顯著增加而違約，即惡意違約，亦可能因財產(chǎn)明顯減少而違約，即無力履行違約。當然亦可能因其他條件的變化而惡意違約或無力履行違約。違約金的設計目的，首當為懲罰惡意違約，違約金是否因過高而需要減少，并不取決于締約當時。

“違約時”并不是一個時間點，而應該是一個時間段，即應自違約時起至履行完畢時止。

（二）判斷是否過高，應當綜合考慮違約方的主觀心態(tài)和客觀履約能力及其他相關因素。具體為：

1、對于惡意違約人，原則不減少違約金，以充分體現(xiàn)懲罰性，但不得超過違約方的實際經(jīng)濟承受能力。

合同是當事人之間的“法律”，任何人都沒有故意違反法律的權(quán)利。一個對自己制訂的“法律”視同兒戲，無疑是合同相對人最嚴重的不尊和最大程度的侵害，是對誠實信用制度和交易秩序最大的破壞。如果減少了違約金，無疑是對這類合同當事人的縱容。因此，對此情形原則上不減少違約金。

不減少作為一個原則，利于維護誠實信用制度，穩(wěn)定交易秩序。但如果“不減少”將導致公平原則的嚴重背離和違約人無力承受而有損社會秩序的穩(wěn)定，則應另當別論，即存在“不減少”原則的同時，應存在“減少”的例外。筆者認為，如果違約金已經(jīng)超過違約人的承受能力，或違約金數(shù)額已經(jīng)超過社會公眾容忍的最高標準，則應作相應減少。

社會公眾容忍的最高標準，可能是違約造成損失數(shù)額的3倍、5倍、10倍，甚至100倍，依個案的不同而不同。法官（包括其他合法的裁決者）作為民意之代表和法律的守護者，可自由裁量之。

當然，是否屬于惡意違約，是個事實認定的問題，應由當事人舉證證明。如商家的“假一罰十”承諾，出現(xiàn)一假，即應罰十，因為商家有確保其產(chǎn)品或商品質(zhì)量無瑕疵的義務，也有相應的能力。假一出現(xiàn)，則應認定其有惡意，如不罰十，則會導致所有的商家都宣稱“假一罰十”，成了欺詐宣傳。

2、對于無力履行及非重大過失所導致的違約，為非惡意違約，應綜合考慮違約的具體原因、違約時違約方的財產(chǎn)狀況、守約方的損失等因素，認定合理的違約金數(shù)額并據(jù)此減少違約金。

我國《合同法》違約責任，以無過錯責任為一般歸責原則，以過錯責任為特別歸責原則。對于非惡意違約，對下列情形分別處理：

（1）對于當事人因喪失履行能力違約的，違約金原則上不高于損失金額與損失金額按銀行同期貸款計付利息的四倍所得金額之和，并不再賠償損失；沒有損失或損失難以確定的，不高于以總價款或未履行部分價款的10％。

（2）對于當事人因一般過錯違約的，違約金原則上不高于損失金額的130％，并不再賠償損失；沒有損失或損失難以確定的，不高于總價款或未履行部分價款的30％。

（3）對于當事人因重大過錯違約的，違約金原則上不高于損失金額的二倍，并不再賠償損失。沒有損失或損失難以確定的，不高于以總價款或未履行部分價款的60％。

關于損失金額的認定，履行不適當?shù)?，以不當履行造成的損害金額為損失金額；未履行的，以未履行所造成的損害數(shù)額為損失金額。

二、如何減少違約金

（一）對于涉及國家利益和社會公共利益的違約金條款，有權(quán)部門（包括法院或仲裁部門）應主動審查違約金是否過高。如果違約金過高的，根據(jù)情形，由單位承擔不超過一般過錯違約責任以下的違約金責任；如有“惡意違約”或“重大過錯違約”情形，依不同情形，由責任人本人向?qū)Ψ疆斒氯顺袚斑^高部分”違約金給付責任。如屬于惡意串通的，單位不承擔責任，對各責任人予以司法制裁。

（二）對于其他情形的，有權(quán)部門應有“提出減少違約金抗辯”的提示和說明義務，以保證其獲得救濟的機會。

（三）調(diào)解書或判決書（包括仲裁裁決書）中，應當確定違約金的給付具體時間，且金額明確確定，而不應是計算方法。當事人逾期未付的，有關執(zhí)行的法律規(guī)定處理。這樣，可以避免篇首案例類似情況的出現(xiàn)，更有利于保護合同當事人的利益。