一、表見代理應如何認定

1、表見代理的構成要件

滿足表見代理的三個構成要件，應認定為表見代理。即，一是無權代理人沒有獲得本人的授權；二是無權代理人同相對人之間的民事行為具備民事法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特征，即行為人具有有代理權的客觀表象；三是相對人主觀上善意且無過錯。所謂“相對人善意且無過錯”，包括兩個方面的含義：第一，相對人相信代理人所進行的代理行為屬于代理權限內(nèi)的行為。第二，相對人并無過錯，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的代理權。一般而言，相對人應對代理人有無代理權加以慎重地審查。如相對人因輕信代理人有代理權而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的代理資格或代理權進行審查而相信行為人的代理權，不能成立表見代理，即本人對此不負授權人的責任。

2、表見代理與狹義的無權代理的區(qū)別

從實質(zhì)上講，表見代理是一種無權代理，但是與合同法第四十八規(guī)定的狹義的無權代理有明顯的區(qū)別。首先，從被代理人的角度看，表見代理 與狹義的無權代理是一致的，即代理人所實施的行為超越代理權，或者沒有代理權，或者代理權已經(jīng)終止。但是從相對人的角度看，表見代理與狹義的無權代理有著明顯的區(qū)別：表見代理具有有權代理的全部要件，相對人即使盡了充分注意的義務仍然無法知道代理人所進行的代理是否超越代理權、沒有代理權或者其代理權已經(jīng)終止的行為；狹義的無權代理是指被代理人、代理人和相對人三方當事人，都能確定的知道代理人所實施的民事行為是在超越代理權、沒有代理權或者代理權已經(jīng)終止的情況下進行的，而相對人仍然與代理人以被代理人的名義進行民事行為。表見代理的法律后果是被代理人承擔責任；狹義的無權代理由此產(chǎn)生的法律后果是由行為人（代理人）承擔責任，只有經(jīng)被代理人追認的，被代理人才承擔相應的法律責任。

3、司法實踐中如何判斷“相對人善意且無過錯”

司法實踐中法官如何判斷“相對人善意且無過錯”呢？應當綜合考慮法律行為發(fā)生的原因、條件、環(huán)境因素、行為人的職業(yè)特征、假象的掩蔽程度和普通人對假象的認知程度等多種因素予以分析認定。

二、表見代理行為是否有效

符合構成要件的表見代理，該代理行為有效，能夠發(fā)生與有權代理相同的法律后果，被代理人應當向相對人承擔責任。被代理人承擔責任后，可以向無權代理人追償。需要注意的是，對于表見代理，被代理人不能主張狹義的無權代理，但是相對人卻有權在表見代理和狹義的無權代理之間進行選擇。

在司法實踐中，存在相對人能否重復行使選擇權的爭議，相對人在選擇了表見代理或者狹義的無權代理之后，不能再主張另一個。這是因為，表見代理制度本身對被代理人就是不公平的，如果允許相對人重復行使選擇權，會帶來更不公平的結果。有學者認為，無權代理符合表見代理的構成要件，而善意相對人主張狹義的無權代理時，被代理人與代理人有權在負擔舉證責任的情況下主張表見代理成立，對此，我們持反對意見，因為這樣會產(chǎn)生對相對人不利的后果，有悖于表見代理制度的宗旨。