一、如何認定合同根本違約

根本違約是指合同一方當(dāng)事人的違約行為導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)時，另一方當(dāng)事人可以解除合同的制度。設(shè)立根本違約制度的目的在于鼓勵交易，最大限度地實現(xiàn)合同的社會價值。否則，如果放任當(dāng)事人在另一方違約時不顧違約是否造成嚴重后果而隨意解除合同，則不符合鼓勵交易原則，也不利于穩(wěn)定經(jīng)濟關(guān)系。

應(yīng)當(dāng)從根本違約制度的立法價值著手，對當(dāng)事人的行為進行合理的分析。從立法的目的來看，判定是否根本違約應(yīng)當(dāng)把握以下兩點：

其一，合同的不當(dāng)履行部分包含了實現(xiàn)合同利益的關(guān)鍵因素。對于一個合同來說，其履行中包含的因素包括時間（期限）、地點、標(biāo)的物情況、特定的身份要求等。對于不同的合同，這些因素發(fā)揮的作用并不相同，如果特定因素對權(quán)利人而言是其實現(xiàn)合同利益的關(guān)鍵，并且是不能替換的，那么，就可以認定其為合同的關(guān)鍵因素。違約行為只有包含了實現(xiàn)合同的關(guān)鍵因素，方能認定構(gòu)成根本違約。

其二，在無法判定是否違反合同關(guān)鍵因素的情況下，如果繼續(xù)履行所造成的社會財富損失小于因解除合同所造成的社會財富損失，則不宜認定為根本違約。合同從當(dāng)事人角度講，是為了實現(xiàn)其特定經(jīng)濟目的，從社會角度講，則是為了優(yōu)化社會資源的配置。所以，對特定合同的違約是否采用根本違約這種嚴厲的制裁方式，主要應(yīng)看實現(xiàn)合同利益的關(guān)鍵因素是否被違反。在無法判斷時，則應(yīng)當(dāng)從是否有利于實現(xiàn)社會利益最大化來判斷是否根本違約。

如果合同因違約被解除給違約方造成的損失遠大于非違約方因解除所可以獲取的利益時，就不應(yīng)認定合同構(gòu)成根本違約，而應(yīng)繼續(xù)履行，同時由違約方對非違約方予以賠償，以平衡雙方利益，實現(xiàn)合同的最大效益。當(dāng)然，這樣的處理方法只有在無法認定合同的關(guān)鍵因素是否被違反的情況下才能適用。

二、合同根本違約的法律后果是什么

（一）宣告合同無效

1、賣方違約，買方宣告合同無效。其中第49條一般性的規(guī)定了賣方不履行合同或者公約規(guī)定的義務(wù)構(gòu)成根本違約，買方可以宣告合同無效；第51條是賣方違約中的特殊情況，可分割履行的合同，賣方如果部分不履行合同或者履行不符，那么買方也可以宣告整個合同無效；第73條（3）相互依存的各批貨物，賣方對任何一批貨物交付無效時，買方可以宣告整個合同無效

2、買方違約，賣方可宣告合同無效。第64條一般性的規(guī)定了買方根本違約，賣方可以宣告合同無效。

3、可適用于買賣雙方違約，對方當(dāng)事人可以宣告合同無效。第72條規(guī)定了一方當(dāng)事人先期違約，構(gòu)成根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效；第73條規(guī)定了分批交貨的合同，一方對某批貨物違約，另一方可以宣告該批貨物無效，非違約方有合理理由認為今后各批貨物將會發(fā)生根本違反合同，非違約可以在一段合理時間內(nèi)宣告合同今后無效。筆者見一些著作中將第73條（3）的規(guī)定也一起納入買賣雙方違約，對方當(dāng)事人可以宣告合同無效的權(quán)利，但嚴格按照公約條文的意思，顯然僅涉及賣方違約，買方尋求救濟的情況。

（二）交付替代物

賣方交貨不符構(gòu)成根本違約，買方可以請求交付替代物。《公約》賦予當(dāng)事人的權(quán)利不僅僅局限于宣告合同無效，因為很多情況下，非違約方更期待對方能夠履行合同，達到締約目的，而不是在對方根本違約后就宣告合同無效，消滅合同。對于這一點，可以說也是公約的一大特色，一般地，各國在合同法中也都相應(yīng)規(guī)定了“交付替代物”、 “繼續(xù)履行”等，繼續(xù)履行，采取補救措施，但是需要注意的是，這些國內(nèi)法的規(guī)定都是建立在違約方未根本違約的基礎(chǔ)上的，《公約》賦予了非違約方寬泛的救濟選擇權(quán)，在違約方根本違約的情況下可以直接宣告合同無效，也可以請求交付替代物以盡可能的實現(xiàn)合同目的，對此無疑是值得贊賞的。