一、離婚損害賠償該如何舉證

修改后的婚姻法規(guī)定了離婚損害賠償制度，即該法第四十六條規(guī)定提出：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。這一規(guī)定是在充分考慮我國婚姻家庭現(xiàn)狀，為維護健康的婚姻家庭關(guān)系而做出的，對制裁離婚過錯者，保護無過錯方，維護婚姻當(dāng)事人的合法人身權(quán)益，具有重要的現(xiàn)實意義。反映在訴訟實踐中，一方以對方有婚外情或?qū)嵤┘彝ケ┝橛商崞痣x婚訴訟并請求損害賠償。經(jīng)過近二年的實踐，在離婚時提出此類主張的不在少數(shù)，而能夠支持的不足一成。對此法官常常感覺舉證不足，而當(dāng)事人則大喊舉證難，離婚訴訟中舉證問題日益突顯。筆者試從損害賠償請求權(quán)的的立法初衷出發(fā)，談?wù)剰浹a當(dāng)事人舉證不足的一些看法。

第一、離婚損害賠償之請求權(quán)的基礎(chǔ)及構(gòu)成要件

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權(quán)行為的，亦有基于法律行為的。就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為。根據(jù)婚姻法的第四十六條規(guī)定在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。從文義上看，表明離婚損害賠償?shù)脑蚴腔谒姆N情形侵權(quán)行為。根據(jù)民法原理，侵權(quán)行為可以發(fā)生損害賠償請求權(quán)。從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償?shù)膶嵸|(zhì)是夫妻之間侵權(quán)損害賠償訴權(quán)限制的解除。

由于我國的離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為，因此根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定和《解釋》第二十九條的規(guī)定，我國離婚損害賠償責(zé)任除具備一般的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，即侵權(quán)行為、過錯、損害事實、因果關(guān)系外，還需具備另外一項特殊要件，即須有一方提出離婚。

（一）侵權(quán)行為?；橐龇ǖ谒氖鶙l采用了列舉方式，侵權(quán)行為這一構(gòu)成要件包括：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員四種情形。其他情形不在離婚損害賠償之列。

（二）過錯。只要具有婚姻法第四十六條規(guī)定的情形之一，即認定當(dāng)事人有過錯。

（三）損害事實與因果關(guān)系。《解釋》第二十八條明確規(guī)定，婚姻法第四十六條規(guī)定的"損害賠償"，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。因此，損害事實既包括物質(zhì)損害也包括精神損害。由于我國離婚損害賠償?shù)幕A(chǔ)是侵權(quán)行為，因此"損害"僅指由于婚姻法第四十六條所列舉的四種情形導(dǎo)致的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。

（四）離婚。

如果不具備該要件，例如具有婚姻法第四十六條的規(guī)定的四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在離婚損害賠償。

《解釋》第二十九條第一款明確規(guī)定，承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的賠償責(zé)任的主體是離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶。離婚損害賠償制度的初衷在于對弱者和無過錯方的扶助保護，其出發(fā)點無疑是好的，但是制度必須得到落實才能真正發(fā)揮作用，否則再完備的制度也只是一紙空文。

第二、審判實踐中的舉證現(xiàn)狀

離婚訴訟，包括在離婚時提出損害賠償?shù)恼埱筮m用的舉證原則是“誰主張，誰舉證”，舉證不能將承擔(dān)否定的法律后果。通常情況下，離婚訴訟中當(dāng)事人舉證可以分為以下幾種類別：第一類當(dāng)事人陳述，主要包括法庭審理過程中原被告雙方就婚姻狀況、夫妻感情所做的陳述；第二類書證，包括證詞、情書；第三類物證，主要為反映一方有過錯的照片；第四類視聽資料，包括錄音及手機短信。

上述證據(jù)分類是就多年來訴訟實踐中遇到的證據(jù)所做的大概分類，而談及一個具體的離婚案件，當(dāng)事人很難做到這幾類證據(jù)一一俱全，通常情況下，所舉的證據(jù)具有單一性、證據(jù)相互之間無法印證、證據(jù)的真實性無法認定等特點，大大影響了證據(jù)的證明力，從審判實踐的結(jié)果看，離婚損害賠償請求能夠支持的比率很小。

而造成無過錯方舉證現(xiàn)狀的原因，一方面在于無過錯方主觀上怠于舉證，但是最主要的因素，筆者認為是涉婚案件的特殊性導(dǎo)致無過錯方在一定程度上的舉證不能。（一）婚姻的絕對隱私性。學(xué)界通說認為，隱私是一種與公共利益、群體利益無關(guān)，當(dāng)事人不愿他人知道或他人不便知道的個人信息，當(dāng)事人不愿他人干涉或他人不便干涉的個人私事，以及當(dāng)事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個人領(lǐng)域。夫妻生活屬于雙方的隱私，他人不得隨意干涉，否則就是侵犯隱私權(quán)。而且夫妻關(guān)起門來過日子，他人也很難知道夫妻感情的真實情況。（二）行為的隱蔽性。過錯方有重婚行為或是與他人同居必然是極為秘密的，對方甚至十幾年、幾十年都不知情。即使聽到一些傳聞也無從查究。（三）利害關(guān)系。知道夫妻雙方真實情況的人，一般來說主要為親屬和緊鄰，而這些人通常與一方或是雙方有厲害關(guān)系，因此知情人不愿出庭作證。

第三、法官確定當(dāng)事人舉證的特殊原則

民事訴訟法第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，這是法律關(guān)于舉證責(zé)任的原則性規(guī)定。在特殊情況下存在不屬于法律和司法解釋規(guī)定的舉證責(zé)任倒置，而依照法律和舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則又無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)的情形。對于這種情況，法官應(yīng)根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力、證據(jù)距離等因素，確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

法官應(yīng)當(dāng)如何在具體的個案中確定當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這是確保審判公正、提高審判效率和維護當(dāng)事人合法權(quán)益的重要條件。由于舉證責(zé)任的負擔(dān)能夠直接影響和改變當(dāng)事人對實體權(quán)利與義務(wù)的享有和負擔(dān)，因此法官在司法實踐中應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的原則來確定舉證責(zé)任的負擔(dān)，以實現(xiàn)民事審判工作所擔(dān)負的使命。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》及有關(guān)法律的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條中將法官在確定當(dāng)事人舉證責(zé)任負擔(dān)的原則和因素規(guī)定為：

第一，誠實信用原則。誠實信用原則從形式上講最早導(dǎo)源于古羅馬的“誠信訴訟”，它賦予“法官”依據(jù)誠實信用和公平正義原則裁判案件的權(quán)力。誠信原則與司法裁判具有十分密切的內(nèi)在聯(lián)系?，F(xiàn)實社會中的一切法律關(guān)系都是根據(jù)法律進行分配的，而法律進行分配的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是公平、正義和誠信，從而實現(xiàn)具體的社會公正。但法律關(guān)系的內(nèi)容和實現(xiàn)之方法，將會因法律關(guān)系主體的差異而不同。有的當(dāng)事人可能基于自私自利而利用法律上的疏漏，犧牲他人利益而實現(xiàn)自己的利益。所以，法官決斷案情應(yīng)當(dāng)避免形式和機械的適用法律，而應(yīng)當(dāng)從道義衡平的原則出發(fā)，站在立法者之立場和角度來決定發(fā)生在當(dāng)事人之間這種具體的法律關(guān)系。誠信原則是指民事主體在民事活動中維持當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益平衡的尺度和準(zhǔn)繩。誠信原則既涉及和調(diào)整當(dāng)事人雙方之間的利益關(guān)系，也涉及當(dāng)事人與社會公共利益之間的相互關(guān)系。

第二，公平原則。民法中所講的公平原則主要是強調(diào)民事主體之間權(quán)利與義務(wù)的對等性。應(yīng)當(dāng)承認，現(xiàn)代社會每一個社會成員的公平需求主要通過制定法來滿足和完成，民法、合同法等制定法是全體社會成員在民事或商事活動中實現(xiàn)公平的重要手段。但是，現(xiàn)代社會作為一個充滿高度競爭和高度風(fēng)險的社會，制定法所設(shè)立的公平原則又常常被現(xiàn)實的不公平所打破，一些新型的特殊領(lǐng)域的侵權(quán)案件又使制定法屢屢步入“兩難”的境地。為了盡量實現(xiàn)制定法與現(xiàn)實社會生活的協(xié)調(diào)，彌補因制定法空白所形成的訴訟遲延和久拖不決，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下公平原則來確定當(dāng)事人在具體個案中的舉證責(zé)任：

1、舉證難易。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)在社會大眾生活中的日益滲透，雙方對交易過程中一方違約事實的舉證過程帶有較強的專業(yè)性和技術(shù)性。人民法院應(yīng)當(dāng)充分考慮證據(jù)的來源與構(gòu)成，綜合判斷舉證的專業(yè)性、技術(shù)性和可行性，酌情判定由哪一方當(dāng)事人負擔(dān)舉證責(zé)任更趨合理與公平。

2、情事變更。情事變更是指法律關(guān)系賴以建立的情事因不可歸責(zé)于一方的原因發(fā)生變化，致使原法律關(guān)系顯失公平，從而應(yīng)當(dāng)變更原法律關(guān)系的原則。情事變更原則是現(xiàn)代社會追求實質(zhì)正義的必然結(jié)果，它能在最大程度上關(guān)注每一個具體法律關(guān)系的公平與公正，是實現(xiàn)公平和正義的重要手段。因此情事變更成為人民法院分配舉證責(zé)任時的一個重要參考因素。

3、公平責(zé)任。公平責(zé)任作為一項歸責(zé)原則，是現(xiàn)代社會處理侵權(quán)案件的一個重要原則。公平責(zé)任原則克服了過錯責(zé)任原則中只考慮過錯而不考慮當(dāng)事人經(jīng)濟狀況的缺點，確立了在當(dāng)事人均無過錯情況下根據(jù)當(dāng)事人財產(chǎn)條件和經(jīng)濟狀況分擔(dān)損失的原則。公平責(zé)任是現(xiàn)代社會道德法律化的結(jié)果與外在表現(xiàn)，它的目的不是對不法行為人的過錯實施制裁，而在于當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯時適當(dāng)分擔(dān)損失的一種責(zé)任。根據(jù)案件的具體情況和當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況，由法官在當(dāng)事人之間合理地分擔(dān)責(zé)任。

第三，當(dāng)事人舉證能力。當(dāng)事人的舉證能力是人民法院確定當(dāng)事人負擔(dān)舉證責(zé)任的重要因素。當(dāng)事人的舉證能力受制于以下三種因素：

其一，當(dāng)事人自身的客觀條件。當(dāng)事人對案件事實的認識程度和收集證據(jù)的能力都直接取決于其文化程度、年齡、職業(yè)、閱歷等自身的客觀條件。當(dāng)事人的個體特征對當(dāng)事人認識案件事實和收集提取證據(jù)具有重要影響，這些個體特征決定了當(dāng)事人對證據(jù)的識別能力和選擇能力。

其二，當(dāng)事人與案件事實的客觀聯(lián)系。當(dāng)事人與案件事實的客觀聯(lián)系是指當(dāng)事人對案件發(fā)生的過程、原因及其后果的認識程度。它具體包含兩層含義：首先是指當(dāng)事人對案件事實的了解程度。其次是指當(dāng)事人對案件事實的舉證條件。當(dāng)事人在侵權(quán)過程中因各自占據(jù)的條件不同，所以舉證的條件也不相同。

其三，當(dāng)事人負擔(dān)舉證責(zé)任的經(jīng)濟條件。在一些特殊領(lǐng)域的侵權(quán)案件中，對于侵權(quán)事實的證明需要通過程序繁雜和費用高昂的專業(yè)鑒定方可完成，這就要求負有舉證責(zé)任的一方應(yīng)當(dāng)具有較強的經(jīng)濟實力。如果當(dāng)事人不具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟條件，侵權(quán)的事實就不可能被證明。在確定這類侵權(quán)案件中的舉證責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)合理分擔(dān)案件中待證事實的舉證責(zé)任。

第四、對離婚損害賠償訴訟中舉證的建議

離婚訴訟中當(dāng)事人的舉證不能屬于客觀不能，受其認識能力及舉證能力的限制，在涉及婚外同居的案件中，無過錯方舉證還要花費大量的人力和金錢。因此筆者認為在離婚損害賠償訴訟中法官可以根據(jù)當(dāng)事人的舉證能力及舉證難易程度，對負擔(dān)舉證責(zé)任的一方適當(dāng)傾斜，具體可以有以下幾種做法：

一、當(dāng)事人可申請法院調(diào)查取證。一方面我國《民事訴訟法》的第七十四條規(guī)定了"在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)"。另一方面根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條的規(guī)定，對于涉及個人隱私或因客觀原因不能自行收集的其他材料，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，這些規(guī)定無疑是法律對處于弱勢地位的訴訟主體的一種特殊援助。在離婚訴訟中當(dāng)事人知道案件線索的，可以向法院申請由法院調(diào)查取證。

二、建立證人出庭保障機制，鼓勵證人出庭建立制約機制，強制證人出庭。出庭作證是證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，對此法律無任何強制性規(guī)定，造成了證人出庭率低、是否出庭隨意性大的現(xiàn)狀。

筆者認為在涉及此類的案件，一方面當(dāng)事人要積極舉證，在合法的前提下運用多種手段取證，另一方面可以針對實踐中確實存在的舉證難現(xiàn)象采取一些保障措施，以使法律規(guī)定的離婚過錯賠償制度真正落實。當(dāng)然這是筆者的一家之言，不足之初愿與各位商榷。

二、離婚補償與離婚賠償有何區(qū)別

第一、“賠償”與“補償”之異同

(一)兩種制度的界定及其意義

《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的?！痹摋l確立了我國離婚過錯損害賠償制度。所謂離婚過錯損害賠償，指由于配偶一方的過錯，如實施了姘居、重婚、遺棄、虐待或謀殺配偶的行為，造成無過錯方物質(zhì)損失和精神痛苦，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無過錯方有權(quán)向過錯方行使損害賠償請求權(quán)。某些離婚案件，由于一方當(dāng)事人的重大過錯而導(dǎo)致夫妻感情破裂，另一方當(dāng)事人因為對方的過錯在物質(zhì)和精神上遭受了明顯的損害，建立過錯損害賠償制度，使有過錯一方受到經(jīng)濟上的制裁，使無錯方得到特質(zhì)賠償和精神撫慰，有利于維護無過錯方的合法權(quán)益，促使當(dāng)事人在婚后自覺遵守婚姻制度的有關(guān)原則，珍惜并維護現(xiàn)存的婚姻關(guān)系。

《婚姻法》第40條規(guī)定：“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補償?！痹摋l確立了我國的離婚補償制度。這一制度的建立，體現(xiàn)了對當(dāng)事人在婚姻與家庭中所作貢獻的客觀評價?；橐龊图彝ド睿笈渑茧p方在感情、時間、精力、經(jīng)濟等各方面持續(xù)不斷地投入。但就多數(shù)婚姻而言，夫妻對婚姻家庭的貢獻與從中獲得的利益是不平衡的。實際生活中，承擔(dān)了較多家庭事務(wù)的一方，往往其職業(yè)發(fā)展和其他方面受到了較大牽制。而配偶他方，則基于對方的奉獻與犧牲，從婚姻家庭中獲得了巨大利益。一旦婚姻解除，以往為撫育子女、照顧老人和料理家務(wù)花費大量心血的一方一無所獲;而另一方則躊躇滿志地拂袖而去。只有對經(jīng)濟地位較低一方實施救濟，社會的公平才能體現(xiàn)。

(二)兩種制度的共同點

(1)必須在離婚時提出。離婚前，雙方還是合法的夫妻關(guān)系，沒有必要提出請求，且法院未介入，缺乏裁決者;(2)只能由一方提出，即法院只能支持一方的請求。補償制度中，不可能兩方都對家庭盡了較多義務(wù)，除基本相當(dāng)外，只能有一方較多、一方較少;賠償制度中，損害賠償只能由無過錯方提出，如果雙方均有過錯或雙方均無過錯，都不適用此制度。

(三)兩種制度的不同點

我們可以從以下五個方面，對二者的不同點進行比較分析。

1、制定的依據(jù)不同?！把a償”制度的確立，依據(jù)的是男女平等原則。男女平等原則體現(xiàn)在家庭中，不應(yīng)僅僅是使用自己姓名權(quán)利的平等、互相忠實、互相尊重的義務(wù)，對于共同財產(chǎn)的所有權(quán)、遺產(chǎn)的相互繼承權(quán)，還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為對家庭承擔(dān)平等的義務(wù)。當(dāng)然，各個家庭有各自的不同情況，由于某種原因，夫妻的一方愿意將應(yīng)由對方承擔(dān)的家庭義務(wù)，如撫育子女、照顧老人、做飯、清潔衛(wèi)生等家務(wù)勞動的一部或全部承擔(dān)過來，給對方更多的精力去進行個人深造、發(fā)展事業(yè)等等，當(dāng)然這種義務(wù)的承擔(dān)是以維持夫妻關(guān)系的存續(xù)為前提和期望的，一旦離婚，這種多承擔(dān)義務(wù)的期望值便驟減為零;而另一方因為對方多承擔(dān)的義務(wù)卻獲得職位的升遷、職業(yè)聲譽的提高和財富的積累等有形或無形的資產(chǎn)。這些資產(chǎn)中凝聚著對方的汗水和勞動，所謂“軍功章，有我的一半，也有你的一半”，在婚姻關(guān)系解除時，把這部分從對方得到的資產(chǎn)補償給對方，正是男女平等原則的體現(xiàn)，符合民法的公平原則。而過錯損害賠償制度確立的依據(jù)則是婚姻本身的契約性質(zhì)。西方學(xué)者18世紀(jì)就指出婚姻是一種契約行為。雙方一旦結(jié)婚，就必須受某些條款的拘束，如果一方做出重婚、虐待、與他人同居等違反條款的事，導(dǎo)致契約的破裂，則應(yīng)賠償因此給對方造成的損失。

2、請求提起的條件不同?！把a償”請求的提起，是因為一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對家庭和婚姻付出了較多義務(wù)，而對方因此在既得財產(chǎn)和可得財產(chǎn)的累積上與付出方形成了剪刀差，這種付出與離婚的原因沒有必然的因果關(guān)系;而“賠償”請求的提起，是因為對方的重大過錯給己方造成了明顯損害。這種過錯行為屬法定四種行為之一，且這種過錯行為直接導(dǎo)致了夫妻感情的破裂，與離婚有著必然的因果關(guān)系。如果一方有法定四種過錯行為，卻不是離婚的直接原因，或者雙方均有過錯并導(dǎo)致了離婚，則都無權(quán)提起賠償請求。

3、兩種制度救濟的對象不同?！百r償”制度的救濟對象是無過錯方，亦即受損害方，這一方不一定是經(jīng)濟地位較低者：“補償”的救濟對象是為家庭和婚姻付出較多義務(wù)的一方，多為經(jīng)濟地位較低者。

4、“賠償”與“補償”的內(nèi)容不同。在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方因?qū)彝ザ喔冻隽肆x務(wù)而使己方所得財產(chǎn)或預(yù)期所得財產(chǎn)相對少于對方，故而提出要對方予以補償?shù)恼埱?，由此可見，“補償”是基于財產(chǎn)分配的公平性，其內(nèi)容是物質(zhì)利益即財產(chǎn)利益。而過錯“損害賠償”制度則不同，賠償?shù)膬?nèi)容既有物質(zhì)利益的損失，也有精神利益的損失。在《婚姻法》46條所列請求損害賠償?shù)?種情形中，第(三)、(四)種情形含有物質(zhì)損害的內(nèi)容，如實施家庭暴力給對方造成的醫(yī)療費、營養(yǎng)費、誤工費的損失，虐待、遺棄家庭成員時物質(zhì)上的限制等。四種情形中，更多的是精神損害，重婚、與他人同居侵犯的是配偶的忠實權(quán)，造成的損害主要是精神上的，實施家庭暴力、虐待、遺棄，侵犯的是配偶和家庭成員的生命健康權(quán)，也在一定程度上給無錯方造成了精神損害。

5、二者適用夫妻財產(chǎn)制的范圍不同。補償制度只適用于實行夫妻約定財產(chǎn)制雙方離婚時的情形，凡是實行共同財產(chǎn)制的夫妻，無論是一般共同制，或者婚后所得共同財產(chǎn)制，或者限定部分共同制，無論夫妻雙方對婚姻家庭貢獻差別多大，均不適用補償制度。過錯損害賠償制度則不受此限制，它既可以適用于約定財產(chǎn)制的夫妻，也可以適用于共同財產(chǎn)制的夫妻。

6、立法的側(cè)重點不同。離婚補償制度平等地適用男女雙方，但立法的側(cè)重點在于維護已婚婦女的合法權(quán)益。因為受傳統(tǒng)觀念的影響，現(xiàn)實生活中很少有丈夫超出法定義務(wù)，全力地、默默地支持妻子在社會上發(fā)展的情形。更常見的是已婚婦女們，自覺地或無奈地承擔(dān)起了主要的家庭照料責(zé)任，由于家庭生活占用的時間、精力較多，他們的社會發(fā)展往往受到了較大限制，配偶對方則因有較多的時間和精力投入社會發(fā)展獲得了較高的社會地位或者有了較大的謀生與賺錢能力，有了較好的發(fā)展前途。從救濟對象比例來看，補償制度更重在保護婦女的權(quán)益。離婚過錯損害賠償制度在平等地適用男女雙方的同時，立法的側(cè)重點在于懲罰過錯方、維護現(xiàn)有家庭的穩(wěn)定?！痘橐龇ā返?條規(guī)定夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實、互相尊重，家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明和婚姻家庭關(guān)系的義務(wù)。當(dāng)配偶一方實施《婚姻法》第46條列舉的4種行為時，就違背了《婚姻法》所確定的基本準(zhǔn)則，給對方造成了物質(zhì)損害和精神痛苦，只有對這些行為予以制裁，才能維系正常的社會主義婚姻家庭關(guān)系，從而倡導(dǎo)健康向上的社會主義道德風(fēng)尚。

7、目的不同。離婚補償制度的目的只有一個，可稱為“超支彌補”，即對配偶一方主要是女方在夫妻關(guān)系存續(xù)期間給家庭作出的額外貢獻，給予適當(dāng)?shù)难a償，實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)“收支平衡”。離婚過錯損害賠償制度建立的目的主要有三：第一、填補損害。過錯方的物質(zhì)、精神損害，雖然不能完全用財產(chǎn)衡量，但是，一定財產(chǎn)的支付對受害人的物質(zhì)利益和精神痛苦，具有填補損害的作用。第二，慰撫受害方。即慰撫受害方的心靈，減輕其痛苦。雖然人的精神損害是難以用財產(chǎn)補償?shù)?，但是財產(chǎn)畢竟還是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要。由侵權(quán)人賠償受害人的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，平息或中止受害人的怨憤、報復(fù)等不良感情折磨，有助于受害人恢復(fù)身心健康。第三，制裁過錯方。讓過錯方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務(wù)和婚姻行為的譴責(zé)和懲戒。這種制裁不僅是對侵權(quán)人的懲罰，而且對他人也起到警示和預(yù)防作用，使行為人預(yù)見自己的過錯行為將產(chǎn)生的不利后果，以減少這類侵權(quán)行為的發(fā)生，從而維護婚姻家庭的穩(wěn)定。

第二、關(guān)于舉證責(zé)任問題

婚姻法屬民法范疇，訴訟中的舉證責(zé)任當(dāng)然適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！痹擁椧?guī)定原則上也適用于“賠償”和“補償”制度，即提出“賠償”或“補償”請求的一方，對自己的主張負有舉證責(zé)任。

(一)補償請求權(quán)人的舉證責(zé)任

補償請求權(quán)人應(yīng)對下列事實承擔(dān)舉證責(zé)任：(1)夫妻雙方約定實行分別財產(chǎn)制;(2)請求權(quán)人對婚姻家庭作出了額外的貢獻;(3)相比較而言，被請求人的社會地位或經(jīng)濟地位明顯優(yōu)于請求權(quán)人;(4)被請求人有能力支付所請求的數(shù)額。我們認為，只要請求權(quán)人能夠證明自己對婚姻家庭作出了額外(這種額外是明顯的)的貢獻、對方的社會地位或經(jīng)濟地位明顯優(yōu)于自己，就可以推定，這二者之間具有因果關(guān)系。當(dāng)然，補償請求的數(shù)額應(yīng)以被請求人有能力支付為限，否則，補償制度就會迷失其設(shè)立的目的。

(二)離婚過錯損害賠償請求權(quán)人的舉證責(zé)任

這里應(yīng)分別情形。在《婚姻法》第46條規(guī)定的(一)、(二)情形下，賠償請求權(quán)人須對以下事實承擔(dān)舉證責(zé)任：(1)對方與他人存在重婚姻、同居關(guān)系;(2)因?qū)Ψ脚c他人重婚、同居而導(dǎo)致的己方財產(chǎn)、身體、精神上的損害結(jié)果;(3)對方與他人重婚、同居行為與己方損害結(jié)果間的因果關(guān)系。根據(jù)最高院《證據(jù)規(guī)則》第九條第(三)項“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)濟法則能推定出的另一事實”、“當(dāng)事人無需舉證證明”。除物質(zhì)損害外，一般而言，只要一方配偶與他人存在重婚同居關(guān)系即可推定相對方配偶因此而導(dǎo)致精神受到損害。因此，離婚損害賠償請求權(quán)人對于精神損害之結(jié)果與對方的重婚、同居行為間的因果關(guān)系等要件事實免于舉證。在上述由離婚損害賠償請求權(quán)人承擔(dān)證明責(zé)任的數(shù)項事實中，以第一項事實之證明最難，而證明姘居較之證明重婚更難。因為姘居的行為與重婚相比具有隱蔽性，若對這一證據(jù)一味苛求，逼得請求權(quán)人大動干戈，闖入他人住宅尋找“鐵證”，容易使民事糾紛激化為刑事案件。我們認為，對于隱蔽性較強的證據(jù)，亦可憑間接證據(jù)的鎖鏈加以推定，無需過錯方的自認或直接證據(jù)。這樣更能體現(xiàn)該制度對過錯方利益的保護。

而在《婚姻法》第46條規(guī)定的(三)、(四)兩種情形中，得適用舉證責(zé)任倒置原則，即由過錯方舉證，證明某些行為自己并無過錯。家庭暴力，是指家庭成員一方對其他成員實施毆打、捆綁、禁閉、體罰等方法和強制手段，對其他成員從肉體上、精神上、性等方面進行傷害、強迫和摧殘的行為。虐待家庭成員是指以打罵、限制人身自由、強迫過度勞作、有病不給診治等方式，從肉體、精神、性等方面對家庭成員折磨、迫害、摧殘的行為。遺棄是指家庭成員中有扶養(yǎng)義務(wù)的人，對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的成員，拒絕履行扶養(yǎng)義務(wù)的行為。由于這三種行為均具有家庭隱蔽性，一般無其他證人在場，要求提出請求方對受損害的過程進行過細的證明是不現(xiàn)實的，因此，只要提出請求方證明受損害的結(jié)果，如傷痕、被過度折磨的病情證明、生活沒有來源等，即應(yīng)認為完成了舉證義務(wù)，至于對請求方受損害的結(jié)果有沒有實施相應(yīng)的行為的舉證責(zé)任，則由另一方來承擔(dān)，如果該方舉不出自己無過錯或請求方有過錯的證據(jù)，則應(yīng)認定請求方的請求成立，依法予以支持。

(三)法院依職權(quán)取證。

由于提出請求一方能力的限制或者其他一些原因，法院有時也應(yīng)根據(jù)請求方提供的線索，適用《民事訴訟法》第65條的規(guī)定依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。例如，在證明是否為照料老人付出較多義務(wù)時，老人出于某種考慮不愿向請求方提供證言，法院此時就可以職權(quán)進行取證;在證明是否較多地協(xié)助另一方工作時，需要另一方單位和同事的證言，請求方也可能無法取得證據(jù)，法院亦應(yīng)行使取證權(quán);還有，在認定過錯損害賠償中，對于請求人提出的居委會、村委會有對方曾實施家庭暴力、虐待行為的調(diào)解記錄，或公安機關(guān)曾就上述行為進行過調(diào)解、行政處罰等，法院均應(yīng)依職權(quán)前往調(diào)取有關(guān)證據(jù)。法院適當(dāng)行使調(diào)查權(quán)，有利于弄清事實，保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第三、“賠償”、“補償”幅度的確定

法院審理離婚案件可以有多種結(jié)果，如原告撤訴、調(diào)解和好、判決不準(zhǔn)離婚、調(diào)解離婚和判決準(zhǔn)予離婚，只有當(dāng)調(diào)解離婚和判決準(zhǔn)予離婚時，才有考慮“補償”、“賠償”幅度的必要。而調(diào)解離婚則是婚姻破裂的雙方對財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)、住房的安排達成協(xié)議，如何“補償”，“賠償”多少，雙方完全自愿，好離好散，如果法院硬插一杠子，強調(diào)補償數(shù)額和賠償形式，則違反當(dāng)事人本意，也必定影響調(diào)解的達成。唯有判決離婚是在當(dāng)事人雙方就夫妻感情、財產(chǎn)分割等問題爭執(zhí)較大，有時意見強烈對立的情況下，法院依法作出的，此時才有確定“補償”與“賠償”幅度的必要。這兩種幅度，《婚姻法》和最高院相關(guān)司法解釋均未作出規(guī)定，筆者結(jié)合司法實踐，談?wù)勛约旱挠^點。

(一)關(guān)于“賠償”的幅度

由于過錯損害賠償既有物質(zhì)財產(chǎn)的內(nèi)容，又有精神損害的內(nèi)容，因此，確定“賠償”的幅度不應(yīng)以過錯方婚后分得財產(chǎn)為限，必要時其婚前、婚后個人財產(chǎn)、離婚后可得財產(chǎn)均可納入“賠償”的范圍。

1、過錯方喪失離婚后分得房屋的優(yōu)先權(quán)。(1)當(dāng)離婚雙方只有一套住房，且又無法分割時，則過錯方對因其過錯導(dǎo)致離婚后的住房困難，理應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任，無論產(chǎn)權(quán)房還是使用權(quán)房，皆喪失分得房屋的優(yōu)先權(quán);(2)如果無過錯方在他處有住房，或具備自行解決住房的能力，而過錯方確需解決居住問題，則夫妻原住房可判決給過錯方，但無過錯方因此所受到的直接經(jīng)濟損失，應(yīng)按該住房當(dāng)?shù)厥袌鰞r的三分之二對價判令由過錯方給付;(3)如過錯方因撫育未成年子女而必須取得夫妻原住房的居住權(quán)，法院可在保護兒童和保護無過錯方之間酌情裁判，不受過錯方喪失原住房優(yōu)先權(quán)的限制。如無過錯方因此受到經(jīng)濟損失，按上述辦法處理。

2、損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。確定具體數(shù)額可分兩個層次來考慮。第一個層次是物質(zhì)損害賠償部分。過錯方因家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員造成受害方物質(zhì)損害的，應(yīng)根據(jù)過錯方舉證、法院認定的損失數(shù)額按實如數(shù)判令過錯方賠償;第二個層次是精神損害賠償部分。過錯方由于為法定行為而導(dǎo)致離婚并給無過錯方造成精神損害的，可根據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條規(guī)定的六種因素綜合考慮，主要為下四個方面：

第一，精神損害程度?？梢钥紤]受害人所遭受精神傷害和精神痛苦的程度，如出現(xiàn)憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲哀、羞辱等情緒障礙;因精神和感情受到損害導(dǎo)致身體患重病;精神抑郁、恍惚;不思飲食與睡眠，影響工作和生活;因此精神分裂或其他精神病;自殺未遂;是否有后遺癥，等等。由于其損害結(jié)果涉及人的身體和精神方面，根據(jù)司法鑒定作出相應(yīng)判決。

第二、加害人過錯程度。過錯嚴(yán)重的，可能給受害人造成激忿、怨恨等情緒傷害。造成受害方精神利益損害大，為平復(fù)這種傷害，應(yīng)酌情增加撫慰金的數(shù)額，也體現(xiàn)制裁的程度。如果加害人只有輕微過失，受害人較容易諒解和容忍，制裁也應(yīng)較輕。

第三，具體的侵權(quán)情節(jié)?？梢钥紤]加害人侵權(quán)行為方式、侵權(quán)行為的具體情節(jié)等確定其情節(jié)之輕重。如重婚與通奸相比，重婚過錯行為嚴(yán)重，侵權(quán)方式惡劣，屬情節(jié)惡劣。而通奸行為相對來說，其情節(jié)較輕。

第四，其他情節(jié)。如雙方結(jié)婚年限，雙方結(jié)婚時間長的，無過錯方對其婚姻具體生活投入較多，期待將來對方能夠回報的，因?qū)Ψ竭^錯一旦離婚，其未來預(yù)期收益期待破滅，離婚的痛苦加大，賠償金額相應(yīng)要多些。反之，結(jié)婚年限短的，賠償金相應(yīng)可少些。

(二)關(guān)于“補償”幅度

1、“補償”的來源是對家庭付出較少義務(wù)方的既得財產(chǎn)和可得財產(chǎn)。“補償”請求權(quán)方因家庭義務(wù)較多承擔(dān)，不但使己方實得財產(chǎn)減少而且由于放棄了進修、深造的機會，使將來可得財產(chǎn)也明顯減少，而“補償”義務(wù)方由于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間得到對方的大力支持，有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)均得到了相當(dāng)?shù)姆e累，如果在離婚時僅考慮“補償”義務(wù)方有形資產(chǎn)的增加而忽視無形資產(chǎn)的積累，顯然不利于保護傳統(tǒng)意義上的家庭，對補償權(quán)利方來說也是不公平的。

2、 “補償”的具體數(shù)額?？紤]到該項責(zé)任的性質(zhì)是“補償”，故確定具體數(shù)額時應(yīng)與補償義務(wù)方的經(jīng)濟能力結(jié)合起來考慮，可以分為以下幾種情形：(1)一般情況下，補償義務(wù)方應(yīng)將婚后所得財產(chǎn)的三分之一至二分之一補償給對方。同時，當(dāng)只有一套住房時，優(yōu)先考慮分給多付出義務(wù)方;(2)如果補償請求方有證據(jù)證明其婚后因義務(wù)的多付出致使直接損失超過補償數(shù)，法院可依查實的情況，適當(dāng)提高補償額，但原則上不宜超過補償義務(wù)婚后所得財產(chǎn)的三分之二;(3)如果請求方多付出了義務(wù)，而對方并未因此增加自己的有形和無形資產(chǎn)，也就是說離婚時其資產(chǎn)總額還沒有請求方多，從“補償”本身的性質(zhì)是由多補給少來看，這種情況下不宜支持多付義務(wù)方的請求;(4)如果有證據(jù)證明補償義務(wù)方因為請求方的大力支持而獲得了巨大的無形資產(chǎn)，法院在判決時可判令補償義務(wù)方將婚后所得財產(chǎn)全部(與其職業(yè)密切相關(guān)的財產(chǎn)除外)補償給請求權(quán)方，甚至可適當(dāng)超出該財產(chǎn)數(shù)額作出判決(分期給付)，這樣做可最大限度地鼓勵那些為家庭作出犧牲者，同時也不至于使補償義務(wù)方在承擔(dān)補償義務(wù)后無法維持基本生活水平。

具體到司法實踐中，可分為三個層次：(1)雙方締結(jié)婚姻的感情基礎(chǔ)較薄，或者一方是包辦、買賣婚姻、換門親等，婚后一直未能建立起夫妻感情，想離婚又迫于對方或雙方壓力，或者多次離婚均未成，而發(fā)生重婚、與他人同居行為的，法院依查明的事實，駁回損害賠償請求;(2)婚前基礎(chǔ)較好，婚后也建立起夫妻感情，但一方隨著職位的升遷或經(jīng)濟收入的提高見異思遷而發(fā)生重婚、與他人同居行為的，應(yīng)當(dāng)支持無錯方的請求。如果夫妻實行的是約定財產(chǎn)制，則賠償幅度宜掌握在過錯方婚后所得財產(chǎn)二分之一至三分之二之間，如此考慮是為了體現(xiàn)賠償制度的懲罰性;如果夫妻實行的是法定財產(chǎn)制，則賠償幅度應(yīng)掌握在離婚所應(yīng)分得財產(chǎn)的三分之一至二分之一之間;(3)過錯方實施家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員的行為導(dǎo)致離婚的，其賠償數(shù)額可控制在婚后所得財產(chǎn)或離婚時應(yīng)分得財產(chǎn)的二分之一以內(nèi)，但上述兩項財產(chǎn)過少，不足以消除無過錯方精神損害的不在此限。

需要強調(diào)的是，離婚損害賠償是由于過錯方的過錯行為所造成的損害賠償，應(yīng)由其個人承擔(dān)賠償責(zé)任，夫妻存續(xù)期間的共同財產(chǎn)不能成為賠償財產(chǎn)的來源。我們討論損害賠償幅度時，使用“離婚所應(yīng)分得財產(chǎn)”作為量化的參照，并不是指司法實踐中可以直接以財產(chǎn)分割上的傾斜來取代賠償，而是指在財產(chǎn)分割之后，由過錯方以個人的婚前財產(chǎn)、婚姻存續(xù)期間夫妻雙方約定的其個人財產(chǎn)和共同財產(chǎn)分割后屬于其個人財產(chǎn)來進行賠償，不足部分予金錢給付，從而使賠償?shù)靡约皶r實現(xiàn)。